PLANTÃO 24 HORAS

(62) 3095-5909
(62) 9835-0339

e-mail: luiz@sebbaelopes.com.br

EXAME DA OAB: ÍNTEGRA DO VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO SOBRE O EXAME DA OAB


26/10/2011 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na
interposição deste recurso, observaram-se os pressupostos gerais de
recorribilidade. O documento de folha 35 evidencia  a regularidade da
representação processual. O preparo foi dispensado  em razão da
gratuidade de justiça, deferida pelo Juízo à folha  47. Quanto à
oportunidade, a notícia do acórdão recorrido veio a ser veiculada no
Diário de 30 de março de 2009, segunda-feira (folha 254 – verso),
ocorrendo a manifestação do inconformismo em 1º de  abril imediato,
terça-feira (folha 317), no prazo assinado em lei. A matéria, embora
abordada sucintamente, foi devidamente enfrentada pelo Juízo e pelo
Regional, razão pela qual dou por preenchido o requisito do
prequestionamento. Conheço, consignando que houve a admissão do
recurso na origem (folhas 414 e 415).
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA.
No recurso extraordinário, está em jogo a constitucionalidade dos
artigos 8º, inciso IV e § 1º, e 44, inciso II, da Lei nº 8.906/94, os quais
condicionam a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados à
aprovação em exame de conhecimentos jurídicos e delegam à referida
autarquia a atribuição de regulamentá-lo e promover, com exclusividade,
a seleção dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.
Transcrevo os dispositivos:
[...]
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
[...]
IV - aprovação em Exame de Ordem;
[...]RE 603.583 / RS
§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento
do Conselho Federal da OAB.
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço
público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa,
tem por finalidade:
[...]
II - promover, com exclusividade, a representação,  a
defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a
República Federativa do Brasil.
Segundo o recorrente, tais normas, no que transferiram à autarquia o
poder de disciplinar e regulamentar livremente o exame de acesso à
profissão, estão em descompasso com os princípios constitucionais do
valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, do devido
processo legal, da igualdade e da presunção de inocência. Violam o
direito à vida, à liberdade de escolha e ao exercício da profissão.
Discrepam do artigo 205 da Carta Federal, que atribui à educação a
missão nobre de qualificar para o trabalho. Usurpam a competência
legislativa federal prevista no inciso XVI do artigo 22 e a atribuição
privativa do Presidente da República constante do artigo 84, inciso IV,
ambos da Lei Maior. São esses os argumentos que precisam ser
enfrentados no caso em análise.
Antes de prosseguir, revela-se oportuna breve nota  sobre a
relevância social do tema, recorrendo-se ao pano de fundo que envolve a
questão do exame da Ordem.
Sabemos que o Brasil já reconheceu o direito de postular em Juízo
até mesmo a quem não ostentava o bacharelado em Direito, figuras
denominadas rábulas ou provisionados. Assim o foi na época do Império e
no início da República. A prerrogativa de credenciar advogados
desprovidos do mencionado grau acadêmico, inicialmente conferida aos
Tribunais, passou ao Instituto dos Advogados do Brasil e, posteriormente,
à Ordem, até ser definitivamente extinta. A exigência da prova de
suficiência técnica para a inscrição nos quadros da Ordem surgiu com a
2 RE 603.583 / RS
Lei nº 4.215/63. Com efeito, o artigo 48, inciso III, do referido Diploma
instituiu o requisito de aprovação no exame ou comprovação do exercício
do estágio forense para viabilizar o exercício da advocacia.
Na regência da Lei nº 8.906/94, o bacharel em Direito podia optar
entre o estágio profissional ou a submissão à prova de conhecimentos
jurídicos, situação que perdurou provisoriamente até 1996. Eis o preceito
respectivo:
Art. 84. O estagiário, inscrito no respectivo quadro, fica
dispensado do Exame de Ordem, desde que comprove, em até
dois anos da promulgação desta lei, o exercício e resultado do
estágio profissional ou a conclusão, com aproveitamento, do
estágio de Prática Forense e Organização Judiciária, realizado
junto à respectiva faculdade, na forma da legislação em vigor.
A partir do término de vigência do dispositivo, o exame tornou-se
obrigatório para todos os egressos do curso de Direito, conforme previsão
do artigo 8º, inciso IV e § 1º, da Lei nº 8.906/94. Constata-se, então, que a
obrigatoriedade do exame é relativamente nova no ordenamento jurídico
brasileiro – está em vigor há quinze anos –, muito embora o teste de
conhecimentos já possua quarenta anos de existência. Cabe indagar: por
que apenas recentemente o tema foi tomado de importância, a ponto de
mobilizar mentes e corações a respeito da compatibilidade entre o exame
e a Carta da República?
Segundo informações colhidas em material fornecido  pelos
interessados, entre os anos de 1997 e 2011, o número de cursos de Direito
saltou de 200 para 1.100. A Ordem dos Advogados do  Brasil, em
memorial, noticiou que a República Federativa do Brasil possui quase
quatro milhões de bacharéis em Direito. Em tese, com a declaração de
inconstitucionalidade do exame da Ordem, todos estariam aptos ao
exercício da advocacia, embora imperioso descontar  os impedidos de
fazê-lo, como os Juízes. O número parece excessivo  frente a outras
necessidades experimentadas pela sociedade brasileira, como a de
médicos, engenheiros e demais profissionais técnicos, igualmente
3 RE 603.583 / RS
indispensáveis ao progresso do país. O crescimento  exponencial dos
bacharéis revela patologia denominada bacharelismo, assentado na
crença de que o diploma de Direito dará um atestado de “pedigree
social” ao respectivo portador, quem sabe fruto da  percepção, talvez
verdadeira em épocas passadas, de que os referidos profissionais são os
protagonistas da ordem política brasileira.
A defesa escora-se em problema fático: a proliferação de cursos de
direito ocorrida no Brasil, nas últimas duas décadas, sem a observância
do critério qualitativo, imprescindível à formação do bom profissional.
Esses dados, apesar de alarmantes, não podem ser decisivos para o
julgamento da causa. Isso porque cabe ao Tribunal Constitucional julgar
sob o ângulo do Direito, atento à realidade social, não deixando
prevalecer o pragmatismo sobre as razões propriamente jurídicas. Os
argumentos extrajurídicos apresentados, conquanto importantes para a
análise concernente à conveniência do exame sob o prisma legislativo,
não foram decisivos para o convencimento, embora tenham sido
sopesados ao longo deste processo. Atento, contudo, à relevância social
do julgamento, cumpria-me trazê-los à balha para conhecimento dos
eminentes pares.
No mais, a permissividade com que se consegue abrir os cursos de
Direito de baixo custo, porquanto restritos ao “cuspe e giz”, decorrente de
uma ideologia fiada no adágio “quanto mais, melhor”, merece severas
críticas. Vende-se o sonho e entrega-se o pesadelo: após cinco anos de
faculdade, o bacharel se vê incapaz de ser aprovado no exame de
conhecimentos mínimos da Ordem, condição imposta para que possa
exercer a advocacia e, com esta, prover a própria subsistência. A alegria
do momento transmuda-se em drama pessoal. A reflexão sobre essa
realidade cabe não só ao Supremo, mas também à sociedade brasileira.
Feitas essas considerações, esclareço haver dividido os argumentos
em três linhas. Primeiro, abordarei a alegação de violação à liberdade de
profissão, que me parece a mais grave. Posteriormente, tratarei da
apontada incompatibilidade entre as regras constitucionais atinentes ao
ensino superior e a previsão legal de seleção dos advogados, atribuída à
4 RE 603.583 / RS
Ordem. Cuidarei, alfim, do invocado desrespeito ao  princípio da
legalidade, consistente na delegação, à Ordem, da prerrogativa de
regulamentar o exame.
DA PROPORCIONALIDADE E COMPATIBILIDADE ENTRE O
EXAME DE CONHECIMENTOS DA ORDEM E A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
A liberdade de exercício de profissão é um direito fundamental de
elevada significância no contexto constitucional. A garantia está
intimamente ligada à construção da personalidade, pois “onde trabalho e
profissão são tarefas da vida e base da vida, liberdade de profissão é uma
parte da configuração da vida pessoal, sem a qual desenvolvimento
pessoal livre não seria imaginável” (Konrad Hesse, Elementos de direito
constitucional da República Federal da Alemanha, 1998, p. 322). Por ser
pressuposto à realização plena de um projeto de vida, liberdade de
profissão e dignidade da pessoa humana estão inegavelmente
relacionados.
Inimaginável pensar liberdade em plenitude quando se é compelido
ao exercício de determinada profissão ou são completamente vedadas as
condições de acesso à desejada. A invocação da dignidade, ao contrário
do alegado pelo recorrido, não é despropositada. A  escolha de
determinada profissão revela a opção por certo modo de vida, que se
converterá em esteio econômico do indivíduo – e quiçá da família – de
maneira que, quando o Poder Público condiciona ou simplesmente lhe
impede o exercício, nega-lhe um elemento importante da própria razão
de existir. No voto proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 132, da relatoria do Ministro Ayres Britto, em que se
versava questão alusiva às uniões homoafetivas, fiz ver que a proteção ao
projeto de vida e à busca da felicidade tem alto valor existencial, regida
pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, com a finalidade de assegurar a liberdade de ofício,
impõe-se ao Estado o dever de colocar à disposição dos indivíduos, em
5 RE 603.583 / RS
condições equitativas de acesso, os meios para que aquela seja alcançada.
Incumbe-lhe proporcionar a formação escolar, a preparação técnica, as
modalidades de aprendizagem e as práticas cujos conhecimentos
mostrem-se necessários ao exercício da atividade eleita. Esse dever
entrelaça-se sistematicamente com a previsão da cabeça do artigo 205 da
Carta da República, no que dispõe ser a educação direito de todos e dever
do Estado e fazer-se voltada à qualificação para o trabalho.
No tocante ao exercício, se o ofício é lícito, surge a obrigação estatal
de não opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais. Há o direito de
obterem-se as habilitações versadas em lei para a prática profissional,
observadas, igualmente, condições equitativas e as qualificações técnicas
previstas na legislação. Segundo o constitucionalista português Jorge
Miranda, a garantia compreende, ainda, “o direito de não ser privado,
senão nos casos e nos termos da lei e com todas as garantias, do exercício
da profissão” (Manual de Direito Constitucional, v. 4, 1998, p. 441). Por esse
fundamento, foi proibida a interdição de estabelecimentos para compelir
ao pagamento de tributos, consoante se depreende dos Verbetes nº 70, 323
e 547 da Súmula do Supremo. Em ordem jurídica na qual prevaleça o
princípio da liberdade de iniciativa – caso da brasileira, conforme os
artigos 1º, inciso IV, e 170, cabeça, da Carta Federal –, a escolha e o
exercício do ofício representam apenas a faceta subjetiva, individual,
daquela garantia maior de que as atividades econômicas serão livres.
Segundo proclamou o Tribunal Constitucional alemão, em julgado
sobre o tema, a garantia “protege a liberdade dos cidadãos em um âmbito
especialmente importante para a sociedade moderna, caracterizada pela
divisão do trabalho: garante aos particulares o direito de adotar toda
atividade que considerem apropriada como profissão, isto é, em convertê-
las em base do seu sustento” (BVerfGE 7, 377 in Jürgen Schwabe,
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal  Alemán, 2009, p. 319).
Observem que o direito à liberdade de acesso e exercício de profissão não
se esgota na perspectiva individual. A Lei Maior erigiu como fundamento
da República o valor social do trabalho – artigo 1º, inciso IV. Daí a
importância comunitária da garantia. Sob tal óptica, o trabalho mostra-se
6 RE 603.583 / RS
necessário para que sejam produzidos os bens essenciais à vida em
sociedade, presente a divisão social dos afazeres.
Essa dimensão desvenda outro aspecto a ser realçado: o constituinte
originário limitou as restrições à liberdade de ofício às exigências de
qualificação profissional. Cabe indagar: por que assim o fez? Ora,
precisamente porque o trabalho, além da dimensão subjetiva, também
ostenta relevância que transcende os interesses do próprio indivíduo. Em
alguns casos, o mister desempenhado pelo profissional  resulta em
assunção de riscos – os quais podem ser individuais ou coletivos. Quando
o risco é predominantemente do indivíduo – exemplo  dos
mergulhadores, dos profissionais que lidam com a rede elétrica, dos
transportadores de cargas perigosas, etc. –, para tentar compensar danos
à saúde, o sistema jurídico atribui-lhe vantagens pecuniárias (adicional de
periculosidade, insalubridade) ou adianta-lhe a inativação. São vantagens
que, longe de ferirem o princípio da isonomia, consubstanciam
imposições compensatórias às perdas físicas e psicológicas que esses
profissionais sofrem.
Quando, por outro lado, o risco é suportado pela coletividade, então
cabe limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício, exatamente em
função do interesse coletivo. Daí a cláusula constante da parte final do
inciso XIII do artigo 5º da Carta Federal, de ressalva das qualificações
legais exigidas pela lei. Ela é a salvaguarda de que as profissões que
representam riscos à coletividade serão limitadas,  serão exercidas
somente por aqueles indivíduos conhecedores da técnica.
A alusão à dignidade da pessoa humana há de ser lida sob esse
prisma, não se devendo levar o princípio às últimas consequências. Ao
contrário do que ocorreu no julgamento da Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental nº 132 – em que estava em jogo o
reconhecimento da existência de entidade familiar entre pessoas do
mesmo sexo, situação que se restringia apenas a duas pessoas –, a
liberdade de profissão não se resume à esfera particular. Certas
profissões, como as de médico, engenheiro, arquiteto, se exercidas por
pessoas despidas das qualificações técnicas necessárias, podem resultar
7 RE 603.583 / RS
em graves danos à coletividade. Foi essa lógica que conduziu à imposição
de pena privativa de liberdade para o exercício ilegal de profissão,
conforme o artigo 47 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941.
Nesse sentido, já proclamou o congênere alemão:
A liberdade de exercer uma profissão pode ser restringida
na medida em que considerações racionais de bem comum o
façam parecer adequado; a proteção do direito fundamental se
restringe à defesa frente a uma inconstitucionalidade, que se
pode dar, por exemplo, quando se impõem condições
excessivamente gravosas ou irrazoáveis. (BVerg 7, 377 in Jürgen
Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán, 2009, p. 316).
No fundo, o principal argumento do recorrente é a
desproporcionalidade da exigência contida no artigo 8º, inciso IV, da Lei
nº 8.906/94. Isso porque alega, em síntese, que o exame não se presta à
finalidade para a qual foi instituído, um problema  de adequação.
Segundo articula, o profissional da advocacia não pode ser presumido
inepto para o exercício da profissão após cursar todo o ensino superior.
Deve haver, sim, punição se cometer uma falta. Sustenta, então, a
existência de violação ao subprincípio da vedação do excesso. No parecer,
a Procuradoria Geral da República aventou ofensa ao núcleo essencial do
direito fundamental à liberdade de profissão. Conforme consignado, a
garantia da liberdade de profissão teve por objetivo banir os privilégios
ostentados pelas corporações de ofício, que faziam o controle de acesso às
profissões, criando verdadeiras castas. Quanto a essas últimas alegações,
o problema diz respeito à proporcionalidade em sentido estrito.
A esta altura, posso adiantar o entendimento de que o exame de
suficiência é compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançou
o núcleo essencial da garantia constitucional da liberdade de ofício.
Analiso o argumento do recorrente no sentido de que o exame não
pode ser considerado, só por si, como qualificação  profissional, mas
como “avaliação da qualificação” previamente obtida. Prevendo o inciso
8 RE 603.583 / RS
constitucional uma hipótese de reserva legal qualificada, isto é, de
restrição a direito fundamental somente admissível quando vinculada a
certo fim, supostamente ausente no caso concreto, haveria a
inconstitucionalidade da exigência. O jogo semântico não impressiona.
Cabe reformular a alegação, pois o que verdadeiramente contesta o
recorrente é a adequação do exame à finalidade prevista na norma maior
– assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas
com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à
coletividade.
Há de entender-se a aprovação no exame, sem equívocos, um
elemento que qualifica alguém para o exercício de determinada profissão.
Qualificar-se não é apenas se submeter a sessões de ensino de teorias e
técnicas de determinado ramo do conhecimento, mas sujeitar-se ao teste
relativamente à ciência adquirida. O argumento do recorrente não se
sustenta: se o exame da Ordem “não qualifica”, também não teriam o
mesmo efeito as provas aplicadas pelas próprias universidades, as quais
são condições essenciais à obtenção do bacharelado. Também elas seriam
inconstitucionais? A resposta é desenganadamente negativa. O exame da
Ordem serve perfeitamente ao propósito de avaliar se estão presentes as
condições mínimas para o exercício escorreito da advocacia, almejando-se
sempre oferecer à coletividade profissionais razoavelmente capacitados.
Segundo Humberto Ávila (Teoria dos princípios, 2006, p. 157), o
Tribunal Constitucional alemão somente declara a inconstitucionalidade
por violação ao subprincípio da adequação quando a medida restritiva
aos direitos fundamentais apresentar-se evidentemente incapaz de atingir
a finalidade para a qual foi implementada e não for, de qualquer maneira,
plausível ou justificável. O parâmetro é acertado e coaduna-se com a
óptica adotada pelo Supremo no julgamento da Representação nº 930, na
qual se discutia preceito restritivo de acesso à profissão de corretor de
imóveis. Aplicando-o ao caso, consigno que o exame da Ordem atesta
conhecimentos jurídicos, o que o faz congruente com o fim pretendido – o
de proteger a sociedade dos riscos relativos à má operação do Direito. O
quadro social antes descrito revela a adequação da exigência do exame da
9 RE 603.583 / RS
Ordem à realidade brasileira.
O subprincípio da vedação do excesso, normalmente traduzido na
expressão “não se abatem pardais disparando canhões”, atribuída ao
jurista alemão Jellinek, envolve a análise dos meios alternativos à medida
restritiva, impondo ao poder público que escolha o menos gravoso aos
direitos fundamentais. Virgílio Afonso da Silva esclarece que, “enquanto
o teste da adequação é absoluto e linear, ou seja,  refere-se pura e
simplesmente a uma relação meio e fim entre uma medida e um objetivo,
o exame da necessidade tem um componente adicional, que é a
consideração das medidas alternativas para se obter o mesmo fim”
(Direitos fundamentais, 2010, p. 171). À evidência, os meios devem ser
razoavelmente equivalentes em eficácia, sob pena de inviabilizar-se a
gestão pública, forçando a opção pelos meios menos gravosos e, na maior
parte das vezes, menos eficazes. Nesse ponto, desfaz-se a argumentação
do recorrente, porquanto a alegada fiscalização posterior à ocorrência do
fato danoso mostra-se inequivocamente menos efetiva do que o escrutínio
prévio. Com parâmetro de comparação díspares, impossível é a
declaração de inconstitucionalidade por violação à proibição do excesso.
No mais, de acordo com o conhecimento convencional, o poder de
polícia pode ser exercitado em momento concomitante, prévio ou
posterior ao ato ou conduta, e jamais se entendeu que tal atividade
realizada previamente estaria em descompasso com a  Constituição
simplesmente porque seria viável a fiscalização em  momento
subsequente, quando já consumado o dano à coletividade. Um dos
propósitos da ordem jurídica é precisamente impedir lesões ao
patrimônio econômico e moral dos indivíduos, razão  pela qual o
raciocínio empregado pelo recorrente não subsiste nesse ponto. Vale citar
a definição de poder de polícia apresentada por Marcelo Caetano,
centrada na missão estatal de evitar o dano social:
É o modo de atuar da autoridade administrativa que
consiste em intervir no exercício de direitos individuais
suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto
evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos
10 RE 603.583 / RS
sociais que a lei procura prevenir (Princípios fundamentais do
direito administrativo, 1977, p. 269).
No mesmo sentido, descabe a invocação do princípio da presunção
de inocência, pois não se está atuando no campo do  direito penal,
tampouco há pretensão punitiva estatal. O que se tem é prevenção de
danos, por meio da atuação antecipada do Estado, ou, em outras
palavras, poder de polícia administrativa, que se traduz na prerrogativa
estatal de aplicar “restrições e condicionamentos legalmente impostos ao
exercício das liberdades e direitos fundamentais, tendo em vista a
assegurar uma convivência social harmônica e pacífica” (Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 2006, p. 395). No
mesmo sentido, com propriedade, Celso Antônio Bandeira de Mello
consigna que:
[…] pode-se definir a polícia administrativa como a
atividade da Administração Pública, expressa em atos
normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento
em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a
propriedade dos indivíduos, mediante ação ora
fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo
coercitivamente aos particulares um dever de abstenção
(‘non facere’) a fim de conformar-lhes os comportamentos
aos interesses sociais consagrados no sistema normativo
(Curso de direito administrativo, 2007, p. 803, itálico
acrescentado).
Por fim, o exame de proporcionalidade em sentido estrito requer o
sopesamento entre a importância de realização do fim objetivado pela
medida e a intensidade da restrição ao direito fundamental. É dizer: o
perigo de dano decorrente da prática da advocacia sem o exame de
conhecimentos serve a justificar a restrição ao direito fundamental e geral
à liberdade do exercício de profissão? Os benefícios provenientes da
medida restritiva são superiores à ofensa à garantia do inciso XIII do
artigo 5º da Carta? A resposta é positiva, por um conjunto de razões.
11 RE 603.583 / RS
O Supremo tem feito referência ao inciso XIII do artigo 5º da Lei
Maior para proclamar a inconstitucionalidade de dispositivos que
restringem o acesso ou o exercício de certas profissões, tal como ocorreu
com a exigência de diploma de nível superior para a prática do
jornalismo e a imposição de registro no órgão de classe para os músicos –
respectivamente, Recurso Extraordinário nº 511.961, da relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, e Recurso Extraordinário nº 414.426, da
relatoria da Ministra Ellen Gracie, apreciados pelo Plenário em 16 de
junho de 2009 e em 1º de agosto de 2011. Sob a égide da Constituição de
1967, o Tribunal julgou procedente a Representação nº 930, da relatoria do
Ministro Cordeiro Guerra, redator do acórdão o Ministro Rodrigues
Alckmin, assentando a inconstitucionalidade de preceito contido na Lei
nº 4.116/62, que restringia o acesso à profissão de corretor de imóveis.
Nas decisões mencionadas, o vetor preponderante do
pronunciamento foi o risco trazido à coletividade. A possibilidade de
perigo gerada pela atividade profissional justificará, ou não, a atividade
interventiva estatal limitando o acesso à profissão ou o respectivo
exercício. Quanto mais ensejadora de risco, maior será o espaço de
conformação deferido ao Poder Público. Por contraposição lógica, se não
existe risco, é inadmissível qualquer restrição. No Recurso Extraordinário
nº 511.911/SP, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, fez ver Sua
Excelência:
Como parece ficar claro a partir das abordagens citadas, a
doutrina constitucional entende que as qualificações
profissionais de que trata o art. 5º, inciso XIII, da Constituição,
somente podem ser exigidas, pela lei, daquelas profissões que,
de alguma maneira, podem trazer perigo de dano à
coletividade ou prejuízos diretos a direitos de terceiros, sem
culpa das vítimas, tais como a medicina e demais profissões
ligadas à área de saúde, a engenharia, a advocacia  e a
magistratura, entre outras várias.
Igualmente, no Recurso Extraordinário nº 414.426/SC, consignou a
12 RE 603.583 / RS
Ministra Ellen Gracie:
O exercício profissional só está sujeito a limitações
estabelecidas por lei e que tenham por finalidade preservar a
sociedade contra danos provocados pelo mau exercício de
atividades para as quais sejam indispensáveis conhecimentos
técnicos ou científicos avançados.
A mesma linha de raciocínio foi seguida no voto vencedor proferido
pelo Ministro Rodrigues Alckmin no julgamento da Representação nº 930.
Cabe indagar: quem exerce a advocacia sem a capacidade técnica
necessária afeta outrem? A resposta é desengadamente positiva. Causa
prejuízos, à primeira vista, ao próprio cliente, fazendo-lhe perecer o
direito ou deixando-lhe desguarnecido, mas também lesa a coletividade,
pois denega Justiça, pressuposto da paz social. Atrapalha o bom
andamento dos trabalhos judiciários, formulando pretensões
equivocadas, ineptas e, por vezes, inúteis. Enquanto o bom advogado
contribui para a realização da Justiça, o mau advogado traz embaraços
para toda a sociedade, não apenas para o cliente.
O advogado ocupa papel central e fundamental na manutenção do
Estado Democrático de Direito. O princípio geral da inércia da jurisdição,
estampado no artigo 2º do Código de Processo Civil, faz com que o
advogado assuma um papel relevantíssimo na aplicação e defesa da
ordem jurídica. A ele cabe a missão de deflagrar o controle de legalidade
e constitucionalidade efetuado pelos juízos e tribunais do país. Todo
advogado é um potencial defensor do Direito, e essa nobre missão não
pode ser olvidada. O constituinte foi altissonante e preciso ao proclamar,
no artigo 133 da Lei Maior, que o advogado mostra-se indispensável à
administração da Justiça. Insisto: justiça enquadra-se como bem de
primeira necessidade; a injustiça, como um mal a ser combatido.
Transparece claro o interesse social relativo à existência de
mecanismos de controle – objetivos e impessoais – concernentes à prática
da advocacia. O Direito não apenas envolve questões materiais, mas
também tutela situações existenciais. Já está superada a fase do Direito
13 RE 603.583 / RS
centrado no patrimônio, do ter, e não do ser. Recentemente, ao julgar a
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental  nº 132, o
Supremo proclamou a possibilidade de uniões estáveis entre pessoas do
mesmo gênero, e os advogados tiveram papel fundamental ao veicular a
pretensão. Em cada ação penal, habeas corpus e inquérito policial, põe-se
em risco o direito à liberdade do cidadão. Nas ações civis e nos processos
administrativos, por vezes, a honra fica em xeque.  Sem embargo da
dimensão extrapatrimonial, hoje em evidência, o patrono inepto poderá
causar prejuízos à esfera patrimonial do cliente, bastando que emita
opiniões teratológicas, formule pedidos absurdos, perca prazos, etc.
Além disso, a garantia constitucional de acesso à Justiça e à tutela
jurisdicional efetiva, prevista no inciso XXXV do artigo 5º da Carta
Federal, além de exigir o aparelhamento do Poder Judiciário, também
impõe que seja posto à disposição da coletividade corpo de advogados
capazes de exercer livre e plenamente a profissão. Piero Calamandrei, em
obra primorosa (Eles, os Juízes, vistos por um advogado, 1997, p. 54), afirma
que “os defeitos dos advogados reagem sobre os juízes, e vice-versa”, isso
para dizer que as duas carreiras estão umbilicalmente ligadas. É requisito
essencial ao Estado Democrático de Direito o fortalecimento da
advocacia, e a declaração de inconstitucionalidade do exame da Ordem
teria precisamente o efeito oposto.
Relembro que, exceto no Supremo, para o qual a indicação do
Presidente da República é livre, observados apenas os requisitos do artigo
101, cabeça, da Lei Maior, os advogados estão presentes em todos os
Tribunais do país por expresso mandamento constitucional, conforme os
artigos 94, 111-A, inciso I, 119 e 103, inciso II,  além de integrarem os
colegiados do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do
Ministério Público, a teor do inciso XIII do artigo 103-B e do inciso V do
artigo 130-A, respectivamente. Destacam-se por participar da atividade
censória aos membros da magistratura, excetuados os Ministros do
Supremo, e do Ministério Público de todos os ramos. Não é pouca coisa.
Esses elementos reforçam a importância social do advogado.
Diz o recorrente que os médicos lidam com o direito à vida, sem o
14 RE 603.583 / RS
qual todos os demais ficariam sem significação, e que eles não estão
sujeitos a exame de suficiência para o ingresso na carreira, fato revelador
de violação ao princípio isonômico. Surge descabida a pretensão de
aplicar idêntico regime jurídico a atividades distintas, marcadas por
conhecimentos e técnicas próprios. Isonomia, na clássica definição de
Aristóteles, é tratar os iguais de maneira igual e  desigualmente os
desiguais. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, há
inconstitucionalidade por ofensa à isonomia se “a norma atribui
tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado
que, entretanto, não guarda relação de pertinência  lógica com a
disparidade de regimes outorgados” (O conteúdo jurídico do princípio da
igualdade, 2010, p. 47). Com esse argumento, afasto a alegada pecha de
desrespeito ao princípio constitucional da igualdade.
No mais, o equívoco não está nas rígidas exigências para o exercício
da advocacia, antes o contrário. Caberia ao legislador impor a
obrigatoriedade de exame para o exercício daquela outra nobre atividade,
o que estaria em total consonância com o texto constitucional. O mesmo
vale para as demais carreiras que representam riscos à coletividade, mas
dispensam o teste de conhecimentos mínimos.
Nos casos envolvendo os corretores de imóveis, os músicos e os
jornalistas, não há risco à coletividade pelo livre exercício das
mencionadas profissões, daí o porquê de o Supremo ter adotado solução
diferente da que é própria à espécie. Coerente com  essa óptica, no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 511.591, proferi voto no qual
assentei constitucional a exigência de diploma superior para o curso de
jornalismo, exatamente por vislumbrar o risco à coletividade e o interesse
coletivo no profissionalismo da atividade. Dessa posição, como já
consignado, divergiu a sempre ilustrada maioria.
Também não merece prosperar a alegação do recorrente de que os
baixos índices de aprovação seriam reflexo da reserva de mercado
empreendida pelos atuais membros da Ordem. Parece-me, antes, que a
redução do percentual de aprovados é resultado do acúmulo de bacharéis
em Direito que, sucessivamente e – infelizmente – sem êxito, repetem o
15 RE 603.583 / RS
exame em cada nova oportunidade.
Vejam os parâmetros para aprovação, conforme esclarecido em
parecer do Professor Luís Roberto Barroso. Sem número predeterminado
de vagas, na prova objetiva, o candidato à inscrição deve perfazer 50% de
acerto e, na discursiva, facultada a escolha da área do Direito – Penal,
Civil, Trabalho, Administrativo, Tributário, etc –  o percentual de 60%,
podendo o exame, sem o risco de jubilação – este sim, se existente,
inconstitucional, tal como a delimitação de vagas –, ser repetido
indefinidamente, realizando-se cerca de três vezes  ao ano. Mostram-se
grandes as chances de aprovação. Estarrece que apenas aproximadamente
15% dos candidatos sejam aprovados.
A Procuradoria Geral da República entende que deixar a
organização, idealização e correção da prova à Ordem implica ofensa à
garantia constitucional da liberdade, por permitir a criação de uma casta.
De fato, as limitações à liberdade de ofício hão de ficar orientadas pelo
interesse público, jamais pelo interesse próprio da categoria, mas há
argumentos de sobra para superar a objeção do ilustre Procurador.
Como já assinalado, o teste de conhecimentos é impessoal e objetivo.
Sua aplicação revela a observância dos princípios constitucionais relativos
aos concursos públicos, embora não seja espécie deste gênero. A variação
no grau de dificuldade das provas não esconde um fato óbvio: as
questões estão circunscritas aos conhecimentos adquiridos ao longo da
faculdade, disso não discrepando. Ora, é público o cabedal teórico que
será exigido dos postulantes à admissão, e também o é o gabarito com as
respostas esperadas para as questões. O quadro afasta qualquer
subjetivismo, cabendo, como sempre saliento, presumir aquilo que
normalmente ocorre: a lisura dos organizadores e aplicadores do exame –
tarefa hoje atribuída à Fundação Getúlio Vargas, instituição de seriedade
inquestionável. Seria saudável, sem dúvida, haver membros de outras
instituições públicas na comissão examinadora, mas  a ausência desse
componente não torna, só por si, inconstitucional a exigência do teste.
No mais, tem-se admitido o controle judicial de legalidade do
exame, o que vem sendo feito pela via do mandado de segurança. Em
16 RE 603.583 / RS
último grau, o candidato poderá acionar o Judiciário para avaliar as
eventuais ilegalidades cometidas pelas bancas. A análise de adequação
entre o edital do exame e a prova é matéria de legalidade e pode ser
objeto de controvérsia judicial – precedente: Recurso Extraordinário nº
434.708, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, julgado pela
Primeira Turma em 21 de junho de 2006.
Enfim, com essas ponderações e na esteira de pronunciamentos do
Supremo, chego à conclusão de que o inciso IV do artigo 8º da Lei nº
8.906/94 é compatível com o princípio da proporcionalidade, porquanto
fundado no interesse público consubstanciado na proteção da sociedade
contra o exercício de profissão capaz de gerar graves danos à
coletividade.
DA COMPREENSÃO ADEQUADA DOS DISTINTOS E
COMPLEMENTARES PAPÉIS EXERCIDOS PELAS INSTITUIÇÕES DE
ENSINO SUPERIOR E AUTARQUIAS PROFISSIONAIS.
De acordo com o recorrente, a Constituição prevê que o ensino
superior tem por objetivo qualificar os profissionais. Se um curso
encontra-se regularmente credenciado pelo Ministério da Educação, não
caberia ao órgão de classe dizer o contrário, sob pena de usurpar a
prerrogativa estatal de credenciar instituições de ensino superior. Para
corroborar a tese, evoca os artigos 205 e 209, inciso II, da Constituição
Federal e 2º, 43, inciso II, e 48 da Lei nº 9.394/96. Transcrevo os
dispositivos, para registro:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e
da família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho.
[...]
17 RE 603.583 / RS
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as
seguintes condições:
[...]
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder
Público.
LEI Nº 9.394/96
Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada
nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento  do
educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.
[…]
Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
[...]
II - formar diplomados nas diferentes áreas de
conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e
para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira,
e colaborar na sua formação contínua;
[…]
Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos,
quando registrados, terão validade nacional como prova da
formação recebida por seu titular.
A argumentação do recorrente revela confusão entre os papéis das
instituições de ensino superior e das organizações  de classe. São
competências relacionadas e complementares, mas inconfundíveis na
18 RE 603.583 / RS
essência. Às primeiras cabe ministrar o conteúdo educacional necessário à
profissionalização do indivíduo e atribuir o grau respectivo,
correspondente ao curso terminado. A universidade tem o nobre papel de
preparar para o desempenho de certo ofício, mas não há, na Constituição,
a vedação absoluta de que outra exigência seja feita ao formando para
dedicar-se à profissão. Ao contrário, o inciso XIII do artigo 5º da Carta
Federal admite textualmente a restrição, desde que veiculada por lei em
sentido formal e material.
A previsão de que o ensino superior visará à qualificação para o
trabalho aponta uma meta a ser atingida. Descabe pensar que o grau
acadêmico conferido pela universidade constitui presunção absoluta de
capacidade para o exercício profissional. A atividade censória das
autarquias profissionais demonstra que, não raro, a formação acadêmica
é insuficiente à realização correta de determinado trabalho.
Vale notar que o bacharel em Direito pode, a par de submeter-se ao
exame para tornar-se advogado, exercer diversas outras atividades que
dispensam a inscrição nos quadros da Ordem. Há, inclusive, aquelas em
que a inscrição é proibida, por absoluta incompatibilidade, como no caso
dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público e dos quadros
de apoio a tais carreiras. A incompatibilidade está prevista no artigo 28 da
Lei nº 8.906/94. Observem que o Supremo já assentou que a realização de
atividade jurídica para fins de posse na magistratura não se limita sequer
aos cargos privativos de bacharel em Direito – Mandado de Segurança nº
27.604, relator Ministro Ayres Britto, julgado pelo Plenário em 6 de
outubro de 2010, entre outros.
Às autarquias profissionais cabe implementar o poder de polícia das
profissões respectivas. Cumprem o relevante papel de limitar e controlar,
com fundamento na lei, o exercício de certo ofício, considerado o
interesse público. Essa atividade não se confunde com o ensino ou
mesmo com a atribuição, própria ao Poder Público, de credenciar
instituições de ensino superior.
Nesse contexto, o artigo 44 da Lei nº 8.906/94 dispôs incumbir à
Ordem dos Advogados do Brasil promover, com exclusividade, a
19 RE 603.583 / RS
representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a
República Federativa do Brasil. Essa prerrogativa se insere, como afirmei
anteriormente, na lógica do poder de polícia administrativa, o qual é
dotado de natural vocação preventiva. Em rigor, embora não esteja
submetida a tipo algum de hierarquia ou vinculação  quanto à
Administração direta, a Ordem exerce função pública e, enquanto tal, valese dos poderes próprios ao Estado, inclusive os de tributar e de punir.
Descabe afirmar que se trata de instituição privada e, por isso mesmo,
sem legitimidade para assumir o especial encargo previsto no diploma
citado.
Observem mais: o Supremo, na Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.717/DF, da relatoria do  Ministro Sydney
Sanches, assentando a impossibilidade de transferir o poder de polícia
para entidades de direito privado, vislumbrou a inconstitucionalidade do
§ 2º do artigo 58 da Lei nº 9.649/98, em que se pretendeu transformar os
conselhos de fiscalização profissional em associações privadas. O
precedente vai de encontro à tese do recorrente, porquanto as instituições
de ensino superior são majoritariamente pessoas jurídicas de direito
privado, ressalvadas, obviamente, as instituições públicas que assumam a
roupagem de fundações autárquicas e autarquias. Entender que os alunos
provenientes de estabelecimentos públicos estariam  dispensados de
realizar o exame da Ordem seria – aí sim – implementar regime
incompatível com o princípio da isonomia.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026, da
relatoria do Ministro Eros Grau, o Supremo foi ainda mais longe,
reconhecendo à Ordem o status de serviço público independente, porque
executa não apenas funções corporativas, mas também institucionais.
Basta recordar a legitimação para a propositura de ação direta, conforme
o artigo 103, inciso VII, da Carta Federal, e a vocação histórica para a
defesa do Estado Democrático de Direito. Como se vê, a atividade
censória desenvolvida pela Ordem fundamenta-se igualmente nessa
posição singular que ocupa no cenário brasileiro.
Concluo, também sob tal ângulo, pela valia constitucional do exame
20 RE 603.583 / RS
de suficiência para o acesso à advocacia, assim como da prerrogativa
conferida à Ordem dos Advogados do Brasil de aplicá-lo, promovendo,
em caráter privativo, a seleção dos advogados na República Federativa do
Brasil. Passo a analisar o último argumento, concernente à suposta
violação ao princípio da legalidade, em razão da delegação efetuada pelo
artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94.
DA INEXISTÊNCIA DE DELEGAÇÃO LEGISLATIVA À ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL E DE USURPAÇÃO DA
COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
O recorrente diz da inconstitucionalidade da delegação da disciplina
do exame à Ordem dos Advogados do Brasil, por ofensa ao princípio da
legalidade, porquanto, segundo o artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94,  a
regulamentação há de ocorrer por meio de provimento. Afirma, mais, que
tal competência deveria ser do Presidente da República, a teor do artigo
84, inciso IV, do Diploma Maior. O recorrido, para  rebater a alegação,
sustenta que o preceito legal teve por objetivo trazer uniformidade ao
exame, já que o Estatuto da Advocacia delega às seccionais a tarefa de
aplicá-lo, conforme o artigo 58, inciso VI, da Lei  nº 8.906/94. Afirma
equivaler o regulamento a uma portaria ou ordem de serviço, ou seja, um
ato administrativo subordinado, editado com o propósito de dar
execução à previsão legal.
Em outras palavras, a questão suscitada é a seguinte: poderia o
legislador atribuir à Ordem a prerrogativa de disciplinar a realização do
exame para ingresso na advocacia de maneira tão sucinta?
Não cabe interpretar o mencionado artigo, embora pareça dotado de
pouca densidade normativa, de forma solitária, olvidando-se a
sistematicidade própria ao ordenamento jurídico. Digo isso porque, a
toda evidência, o conteúdo da prova não poderá discrepar daquelas
matérias que se enquadram nas diretrizes curriculares do curso de
graduação em Direito, assim definido pelo Ministério da Educação, e hoje
disciplinadas no artigo 5º, cabeça e incisos, da Resolução CNE/CES nº 9,
21 RE 603.583 / RS
de 29 de setembro de 2004, editada com fundamento no artigo 9º, § 2º,
alínea “c”, da Lei nº 4.024, de 20 de dezembro de 1961, com a redação
dada pela Lei nº 9.131, de 25 de novembro de 1995. Também poderão
constar do teste as regras pertinentes ao exercício profissional da
advocacia, tal como o Código de Ética e os ditames da Lei nº 8.906/94.
Com essa consideração, assevero que não há, no § 1º do artigo 8º da
Lei nº 8.906/94, uma genuína delegação de poderes legislativos à
autarquia corporativa. Sobre a distinção entre lei  e regulamento de
execução, José Afonso da Silva pontua que:
A distinção fundamental, hoje aceita pela generalidade
dos autores, está em que a lei inova a ordem jurídico-formal,
seja modificando normas preexistentes, seja regulando matéria
ainda não regulada normativamente. Ao passo que o
regulamento não contém, originariamente, novidade
modificativa da ordem jurídico-formal; limita-se a  precisar,
pormenorizar, o conteúdo da lei. É, pois, norma jurídica
subordinada (Comentário contextual à Constituição, 2010, p. 490).
O trecho transcrito retrata com fidelidade o conhecimento
convencional acerca da distinção entre lei e regulamento. Ora, se estão
explicitados, nas leis regedoras da matéria, tanto  o requisito para a
inscrição – aprovação em exame de conhecimentos – quanto o respectivo
conteúdo – diretrizes curriculares mínimas do curso de bacharelado em
Direito e matérias correlatas ao exercício da advocacia –, nada mais
natural do que transferir à Ordem a prerrogativa de editar as regras
necessárias à operacionalização do teste. O provimento da entidade não
será capaz de criar obrigação nova, mas simplesmente de dar concretude
àquela já prevista em caráter abstrato. É o que se  passa, de maneira
análoga, com os concursos públicos, nos quais cabe  à Administração
definir, por meio do edital, como será realizado. Salta aos olhos a
inexistência de inconstitucionalidade nessa prática.
Entender-se que o princípio da legalidade implica impor ao
legislador o exaurimento de toda a matéria relativamente ao exercício do
22 RE 603.583 / RS
poder de polícia significa alargá-lo. A crença de que as condutas adotadas
pelo Poder Público devem estar exaustivamente versadas em lei em
sentido formal e material somente tem contribuído para o desprestígio da
atividade legislativa, porquanto se traduz na produção desenfreada de
leis, hoje na casa das centenas de milhares. A reserva de lei revelada no
inciso XIII do artigo 5º da Carta da República esgota-se na previsão
abstrata de que a aprovação no exame consubstancia  requisito para o
exercício profissional da advocacia, sendo certo que a disciplina dos
detalhes a respeito da prova podem – e devem – ficar a cargo da própria
Ordem.
O Direito, para manter-se atual, tem de estar aberto aos influxos
sociais. Na quadra vivida, as mudanças constantes e rápidas tornam
difícil ao operador do Direito acompanhá-las e, com maior razão, ao
legislador. Antes se pensava no passar do tempo como algo positivo ao
Direito, necessário à maturação das questões jurídicas, à reflexão sobre
temas com relevante impacto social. Hoje, um simples piscar de olhos
pode nos fazer obsoletos. Cito os avanços em campos como o da genética,
das relações sociais, da internet, etc. Nesse contexto, o princípio da
legalidade há de ser tomado em termos, não devendo  prosperar a
conclusão segundo a qual, ainda que a natureza da obrigação jurídica
reclame certa integração em nível administrativo, surgiria, por tal razão,
inexigível. A propósito, vejam a passagem de Karl Engisch, que bem
retrata essa óptica:
O princípio da legalidade da actividade jurisdicional e
administrativa, em si, permanece intocado. (...) As leis, porém,
são hoje, em todos os domínios jurídicos, elaboradas por tal
forma que os juízes e os funcionários da administração não
descobrem e fundamentam as suas decisões tão-somente
através da subsunção a conceitos jurídicos fixos, a conceitos
cujo conteúdo seja explicitado com segurança através da
interpretação, mas antes são chamados a valorar
autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo
semelhante ao do legislador. E assim continuará a ser no futuro
23 RE 603.583 / RS
(Introdução ao pensamento jurídico, 2001, p. 207).
A previsão do § 1º do artigo 8º do Estatuto da Advocacia reclama
edição de genuíno regulamento executivo (ou de execução), destinado a
tornar efetivo o mandamento legal. A Constituição Federal não impôs a
reserva absoluta de lei para a restrição à liberdade de profissão, tal como
fez quanto aos crimes, penas e tributos, conforme os artigos 5º, inciso
XXXIX, e 150, inciso I. No mais, é impossível acolher a visão de que os
regulamentos de execução constituem-se em mera repetição daquilo que
está na lei, sob pena de retirar-lhes completamente o sentido e a utilidade.
Ao reverso, há de reconhecer-lhes certo espaço normativo, embora
limitado, atinente à integração entre a obrigação legal e a realidade
concreta. Nesse sentido, André Cyrino dos Santos aponta:
(...) os regulamentos de execução são todos aqueles que se
destinam a, de alguma forma, executar o que dispõe a lei sem
contrariá-la, sendo que tal execução não está cingida à
literalidade legal, mas sim à interpretação de certa maneira
criadora do direito em cumprimento e complementação do
espírito e do conteúdo da norma legislativa (O poder
regulamentar autônomo do Presidente da República, 2005, p. 91).
Com essas considerações, passo a analisar a suposta violação ao
artigo 84, inciso IV, da Carta Federal. O argumento consiste na alegada
usurpação de competência privativa do Presidente da República para
editar o regulamento de execução. Também aqui não há
inconstitucionalidade a ser declarada. A atribuição constitucional aludida
pelo recorrente não impede que a lei confira a entidades da
Administração Pública, públicas ou privadas, a prerrogativa de
concretizar, por meio de atos gerais e abstratos, alguns aspectos práticos
que lhe concernem. A justificativa mais óbvia para isso encontra-se na
possibilidade de revisão, por parte do Chefe do Executivo, dos
mencionados regulamentos, porquanto subordinados à  autoridade
hierárquica presidencial (artigo 84, inciso II, da  Carta Política). Essa
24 RE 603.583 / RS
explicação, porém, não daria conta dos entes e órgãos que não ficam
inteiramente submetidos a esse mecanismo de controle. Sobre esses, como
é o caso da Ordem, a justificação exige reflexão maior.
Notem a nova feição da Administração Pública moderna. Conforme
enfatiza a doutrina, a estrutura administrativa estabelecida em termos de
hierarquia quase militar, no qual o Chefe do Poder Executivo figurava no
topo da pirâmide, já não corresponde perfeitamente  à imagem
organizacional do Estado. As entidades autárquicas  tradicionais, cuja
disciplina geral encontra-se no Decreto-Lei nº 200/67, representam
rompimento desse esquema, porquanto operam de forma autônoma,
sujeitas unicamente às previsões de lei. Mais recentemente, importou-se
para o Brasil o modelo das autoridades administrativas independentes,
também denominadas agências reguladoras, as quais nada mais são que
autarquias dotadas de autonomia reforçada. Com efeito, há figuras
administrativas que ostentam razoável espaço de liberdade em relação ao
próprio Chefe do Poder Executivo, ou ao menos devem ostentar.
Observem: são pessoas jurídicas que inequivocamente compõem a
Administração Pública, exercem atividade administrativa – poder de
polícia –, mas que não estão submetidas aos mecanismos clássicos de
hierarquia ou tutela. Editam regulamentos e tomam decisões finais, sem
possibilidade de revisão pelo titular do Poder Executivo. A esse cenário
tem sido atribuído o rótulo de Administração Pública policêntrica, em
contraposição ao modelo piramidal, no qual os órgãos e entes da
Administração reconduzem atos e condutas à legitimação popular obtida,
nas urnas, pelo Chefe do Executivo. Sobre esse tema, assim discorreu
Gustavo Binenbojm:
O que parece importante destacar, do exposto, é o caráter
multiforme na utilização das autoridades independentes. Como
se disse logo no introito, o modelo de autoridades
administrativas independentes vem se difundindo mundo afora
para a regulação dos diversos setores sensíveis da  vida
econômica e social, aí incluídos os direitos fundamentais. (Uma
teoria do direito administrativo – direitos fundamentais, democracia e
25 RE 603.583 / RS
constitucionalização, 2006, p. 248).
Sabemos que o poder político mostra-se uno e que a  divisão
horizontal atende à lógica da contenção do poder pelo próprio poder,
conforme o célebre axioma de Locke e de Montesquieu, mas o princípio
da separação de Poderes ou funções é mais do que contenção do poder: é
otimização das funções públicas; é distribuição racional das tarefas do
Estado. Impõe-se reconhecer que ele também está voltado à eficiência, à
realização dos fins do Estado com maior presteza e segurança. Sob essa
perspectiva, entende-se, por exemplo, ser constitucional a relativa
independência dos titulares das agências reguladoras. Esse modelo já foi
placitado pelo Supremo, consoante acórdãos atinentes à apreciação da
Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668/DF,
cuja redação coube a mim, e da Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.949/RS, da relatoria do Ministro Sepúlveda
Pertence.
A previsão contida no § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.906/94 deve ser
analisada no contexto geral de reorganização das funções públicas. A
Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razão das atividades
que desempenha, não poderia ficar subordinada à regulamentação
presidencial ou a qualquer órgão público, não só quanto ao exame de
conhecimentos, mas também no tocante à inteira interpretação da
disciplina da Lei nº 8.906/94, consoante se verifica do artigo 78, a
determinar que cabe ao Conselho Federal expedir o regulamento geral do
estatuto. Nesse campo, a vontade superior do Chefe do Executivo não
deve prevalecer, mas sim a dos representantes da própria categoria. Vale
trazer à balha passagem do voto do Ministro Eros Grau proferido na
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026/DF, quando Sua Excelência
assentou:
Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.
A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que
exercem função constitucionalmente privilegiada na medida em
que são indispensáveis à administração da Justiça, nos termos
26 RE 603.583 / RS
do que dispõe o artigo 133 da Constituição do Brasil. Entidade
cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses  e seleção de
advogados não poderia vincular-se ou subordinar-se a qualquer
órgão público.
A própria natureza das atividades exercidas pela Ordem dos
Advogados do Brasil, decorrente da leitura que o Supremo faz do artigo
133 da Carta Federal, demanda e justifica o regime especial previsto pela
Lei nº 8.906/94.
Por essas razões, sob o ângulo ora examinado, tenho como
constitucional o § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, seja porque não
corresponde a autêntica delegação legislativa, a ponto de violar a parte
final do inciso XIII do artigo 5º da Lei Maior, seja porque não representa
usurpação da competência do Presidente da República versada no artigo
84, inciso IV, da Constituição Federal. A pretensão de exaurimento da
matéria na lei não encontra respaldo no texto constitucional e tampouco
parece medida de prudência.
Ante tais fundamentos, conheço do extraordinário e o desprovejo.
27

fonte: STF

Alimentando deve comprovar necessidade de pensão após maioridade


A necessidade de sustento da prole por meio da pensão alimentícia se encerra com a maioridade (18 anos), exigindo a partir daí que o próprio alimentando comprove sua necessidade de continuar recebendo alimentos. Esse foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso que tratou de exoneração alimentícia.

Os ministros da Terceira Turma decidiram exonerar um pai do pagamento de pensão por concluírem que a filha não havia comprovado a necessidade de continuar recebendo pensão após ter completado 18 anos. Ela justificava que queria prestar concurso vestibular.

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, os desembargadores afirmaram que “a regra de experiência comum” induz que o fato de a menina não provar matrícula em curso universitário ou pré-vestibular não lhe retira a condição de estudante, pois nem sempre a aprovação para curso superior é imediata e o preparo para o vestibular não ocorre apenas em cursinhos especializados.

Para a relatora do caso no STJ, ministra Nancy Andrighi, “a conclusão construída a partir da chamada regra de experiência deve ter curso cauteloso, a fim de não gerar injustiças ao se abstrair do provado para se aplicar o que foi inferido”.

A ministra Nancy Andrighi afirmou que há entendimento na Corte de que, “prosseguindo o filho nos estudos após a maioridade, é de se presumir a continuidade de sua necessidade em receber alimentos” e que essa situação “desonera o alimentando de produzir provas, ante a presunção da necessidade do estudante de curso universitário ou técnico”.

No entanto, a ministra destacou que “a continuidade dos alimentos após a maioridade, ausente a continuidade dos estudos, somente subsistirá caso haja prova, por parte do filho, da necessidade de continuar a receber alimentos”. Por não ter comprovado a necessidade de pensão após a maioridade, a alimentanda deve deixar de receber alimentos. A decisão do colegiado foi unânime. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa 

fonte: STF

Magistrado é ressarcido após multa de trânsito por infração gravíssima

Notícia abaixo demonstra que o Judiciário faz imperar o favorecimento exarcebado em prol daqueles que figuram numa classe mais privilegiada da sociedade. Duvida-se que a decisão teria sido no mesmo sentido caso o recorrente fosse um cidadão comum. ISSO É UMA VERGONHA!

Às 7h58 de 9 de agosto de 2009, o desembargador aposentado Pedro Aurélio Rosa de Farias, do Tribunal de Justiça do DF e Territórios (TJDFT), dirigia um Mercedes CLK no Setor Policial Sul quando ultrapassou um sinal vermelho. A infração considerada gravíssima pelo Código de Trânsito Brasileiro foi registrada por equipamento eletrônico do Departamento de Trânsito (Detran). O condutor pagou uma multa no valor de R$ 191,54 e recebeu sete pontos na Carteira Nacional de Habilitação. Agora, no entanto, o órgão do Governo do Distrito Federal terá de devolver o dinheiro e abater a pontuação relativa à infração. O magistrado conseguiu um benefício raro, que costuma ter desfecho contrário se contestado pelo cidadão na esfera administrativa.

Por unanimidade, a 2ª Turma Cível do TJDFT considerou procedente uma ação anulatória de multa contra o Detran, ajuizada por Pedro Aurélio. O desembargador aposentado alegou que não viu o sinal vermelho porque o Sol ofuscou a visão dele no momento em que cruzava a via, em frente ao Corpo de Bombeiros. Ele também sustentou que estava sob intensa emoção, com os olhos marejados de lágrimas, pois voltava do cemitério, em visita ao túmulo do pai, justamente no Dia dos Pais. Ao analisar o pedido, os desembargadores concordaram com os argumentos do colega de magistratura. Avaliaram que o semáforo foi instalado em local inapropriado, pois o sol nascente atrapalha a visão dos motoristas pela manhã.

Luz do SolAo tomar a decisão, o TJDFT contrariou a versão sustentada pelo Detran. O diretor de Engenharia do Trânsito do órgão, José Lima Simões, garante que não havia nenhum problema técnico com o sinal. Segundo ele, o equipamento é do tipo LED, ou seja, não possui o efeito de confundir o motorista por causa de sombras provocadas pela luz do Sol. “A iluminação do semáforo LED é forte e inconfundível. É diferente da lâmpada incandescente, outro modelo que substituímos, com o refletor atrás, que pode ofuscar a visão”, afirma.

O semáforo em questão está desativado há mais de um ano em função da obra no Setor Policial Sul para a construção do Veículo Leve sobre Trilhos (VLT). Pedro Aurélio cruzava a via no fim da Asa Sul em direção ao Lago Sul quando atravessou o semáforo fechado para os motoristas. As imagens do Detran indicam que não havia movimento no momento da infração. Ninguém cruzava a via e não havia nenhum veículo logo atrás.


Recursos negadosO Detran multa de 17 mil a 19 mil carros por mês em virtude de avanços de sinal. Em média, o orgão recebe 2 mil recursos a cada 30 dias contestando a penalidade. Aproximadamente, 10% são deferidos, mas, segundo o diretor-geral do Detran, José Alves Bezerra, o motivo para a revisão administrativa da multa nunca é o alegado pelo desembargador aposentado — visão ofuscada pelo Sol. Em geral, o órgão anula a infração quando a foto não é nítida ou se o motorista é multado por invadir uma faixa de retenção apagada. “Casos como esse julgado pelo Tribunal de Justiça não são argumentos para deferir um recurso no Detran”, disse Bezerra.

Devido aos recursos dele terem sido negados pelo Detran, Pedro Aurélio acionou o Judiciário. Ele, no entanto, não teve sucesso na primeira instância. O juiz Giordano Resende Costa, da 6ª Vara de Fazenda Pública do DF, considerou legítimo o direito do desembargador de recorrer à Justiça para reaver os R$ 191,54 pagos, mas negou o pedido por entender que não se tratou de um caso que excluísse a responsabilidade do condutor. “As condições climáticas, conforme narrado pelo autor, estavam excelentes no dia, sendo que a posição da inclinação do Sol não é escusa aceitável para se admitir o avanço de sinal luminoso”, sentenciou o juiz.

Pedro Aurélio não se conformou com outra derrota e apelou à segunda instância. Ao Correio, ele disse que se sentiu com um direito “violado”. Por isso, decidiu ir à Justiça. Na avaliação dele, o TJDFT agiu com mais rigor no caso dele ao analisar o pedido por ele ter pertencido à Corte. “Entrei com a ação porque me senti violado. Isso (as multas) virou uma fábrica, e o dinheiro infelizmente não vai para a educação de trânsito”, avaliou Pedro Aurélio.


fonte: CORREIOWEB

Basta nos seguir - Twitter