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ENEM 2011: JF anula 13 questões do Enem em todo o país


O juiz Federal Luís Praxedes Vieira da Silva, da 1ª vara do CE, decidiu anular 13 questões do Enem de 2011 em todo o país devido ao vazamento das perguntas antes da aplicação do exame. De acordo com magistrado, a divulgação prévia de parte do conteúdo da prova fere o princípio da isonomia.
O MPF/CE pediu a anulação das provas após constatar que alunos do Colégio Christus, de Fortaleza, tiveram acesso antecipado à perguntas feitas cobradas no exame. Os itens estavam em apostila distribuída pela escola semanas antes da aplicação do Enem e vazaram da fase de pré-testes do exame, da qual a escola participou em outubro de 2010.
O pré-teste é feito pelo Inep para avaliar se as questões em análise são válidas e qual é o grau de dificuldade de cada uma. Os cadernos de questões do pré-teste deveriam ter sido devolvidos após a aplicação e incinerados pelo Inep. A PF investiga se houve fraude na aplicação do pré-teste.
Para o magistrado, "as questões do pré-teste jamais poderiam ser utilizadas no ano seguinte, principalmente porque não estavam lidando com instituições comandadas por Irmãs Carmelitas Descalças, e sim por entidades com um alto grau de disputa entre as elas, para angariar novos alunos."
Na decisão, pondera o juiz que as falhas pontuais verificadas no Enem nos últimos três certames, "mesmo sendo graves, jogam lenha na fogueira e tentam voltar a sistemática tradicional e elitista anterior para que as universidades adotem novamente o antigo vestibular."
O MEC defende que os 639 alunos da escola cearense tenham as provas anuladas e façam um novo teste no fim de novembro.
  • Processo : 0015138-92.2011.4.05.8100
Veja abaixo a decisão.
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Processo : 0015138-92.2011.4.05.8100 Classe 1 Ação Civil Pública
Requente: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Requeridos: INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS ANÍSIO TEIXEIRA - INEP
DECISÃO
Trata-se de Ação Civil Pública manejada pelo MPF contra o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira - INEP, no bojo da qual colima a obtenção de provimento jurisdicional, inclusive em caráter liminar e antecipatório, a fim de que seja procedida à anulação total das provas ENEM 2011, realizadas nos dias 22 e 23 de outubro do corrente ano, ou, alternativamente, à anulação parcial no que diz respeito às questões nºs 32, 33, 34, 46, 50, 57, 74 e 87, do 1º dia, da prova amarela, bem como em relação às questões 113, 141, 154, 173 e 180, do 2º dia, da prova amarela.
Objetivando corrigir violação ao princípio da isonomia no concurso do ENEM 2011, de modo a assegurar a continuidade do certame em todos os candidatos em igualdade de condições na disputa, o MPF editou a Recomendação nº 37/2011 ao INEP, em sede administrativa no sentido de anular todo o certame, procedendo à realização de novas provas, ou, alternativamente, à anulação parcial das treze questões disponibilizadas a uns concorrentes em detrimento dos demais, fato de conhecimento público, realizado por instituição de ensino particular local às vésperas das provas.
Sustenta o MPF que a decisão do INEP, conforme declarado em nota oficial, de acionar a Polícia Federal com vistas a esclarecer de que maneira os estudantes do Colégio Christus, de Fortaleza, tiveram acesso a questões do Enem 2011 e o cancelamento das provas de todos os estudantes concluintes do mencionado colégio, que totalizam 639, com base nas declarações da direção da escola, representa uma discriminação odiosa e fortuita, imprestável para servir de justificativa racional com vistas a restaurar a situação de desigualdade, até porque não é possível mensurar a quantidade de candidatos que tiveram acesso às referidas questões, quer pertencentes ao Colégio Christus, quer pertencentes a quaisquer outras instituições. 
Com a inicial, o MPF apresenta os documentos de fls. 9/80.

Manifestando-se sobre o pedido de liminar, o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira - INEP juntou defesa às fls. 91/113, apresentando, inicialmente, considerações sobre o INEP e o Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM.

Sustenta que não cabe antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (liminar), posto que inexistem verossimilhança da alegação e o periculum in mora, em face da decisão adotada que trouxe de volta a isonomia e a impessoalidade ao certame, tendo em vista que somente os alunos do Colégio Christus farão uma nova prova, com o mesmo grau de dificuldade.

Ademais, a anulação do ENEM, conforme requerido pelo MPF, causaria gravame irreparável de ordem social, tendo em vista que: cerca de 5 milhões de estudantes e dezenas de universidades não terão ingressantes para o 1º semestre de 2012 e o alto custo financeiro aplicado na elaboração e execução do ENEM que alcança o montante aproximado de 370 milhões de reais.

Ademais a parcela ínfima de candidatos representados por 0,015% do total de participantes que foi objeto de intercorrência na realização do exame, cuja solução já está devidamente encaminhada, fere de forma vital o princípio da proporcionalidade, vez que considera realizado todo o certame.

Defende também a inviabilidade da anulação parcial, uma vez que não há evidência de que as questões tenham circulado fora dos alunos da instituição. Razão pela qual tem como acertada a anulação apenas das provas dos alunos do Colégio Christus, oportunizando para que façam novas provas, de forma a garantir a isonomia de tratamento com os demais participantes. Requer, dessa forma, o indeferimento dos pedidos constantes da inicial.

É o relatório. Decido.

A fase que nos preparamos para ingressar na universidade é uma das mais importantes de nossas vidas, define nossa profissão para o mundo do trabalho e nosso futuro. Daí a importância que a seleção para os melhores cursos universitários, que, no Brasil, estão nas universidades públicas, tenha credibilidade e goze de confiança dos alunos e da comunidade.

O Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM, elaborado e coordenado pelo instituto requerido, é a prova de âmbito nacional que, desde 2009, começou a ser utilizado como exame de acesso ao ensino superior em mais de 500 universidades públicas brasileiras através do Sistema de Seleção Unificado, o SISU. É também utilizado para concessão de bolsas de estudo em universidades privadas, o PROUNI.

O ENEM é diferenciado do vestibular tradicional porque adota a Teoria da Resposta ao Item - TRI e não a forma antiga, a Teoria Clássica dos Testes - TCT, ainda utilizada no vestibular de algumas universidades.

A TRI, adotada pelo ENEM, é extremamente salutar, eis que revolucionou e democratizou o acesso às melhores universidades, valorizando o estudo interdisciplinar e o raciocínio lógico, acabando a tradicional memorização de datas, fórmulas e conceitos, tão a gosto dos tradicionais cursinhos.

Outra vantagem do ENEN, através do SISU, é a possibilidade de mobilidade dos estudantes entre as regiões do país para cursar uma universidade fora do seu domicílio, como é comum no sistema universitário norte americano.

Há uma clara rejeição do ENEM, principalmente por parte de um setor da sociedade, que transformou a educação em comércio no Brasil e não interessa uma democratização do ensino para o ingresso nas universidades públicas mais conceituadas.

Muitos aproveitam as falhas pontuais que, mesmo sendo graves e que foram verificadas nos três últimos certames, jogam lenha na fogueira e tentam voltar a sistemática tradicional e elitista anterior para que as universidades adotem novamente o antigo vestibular.
O Brasil tem hoje um dos melhores sistemas eleitorais do mundo, comandado pela Justiça Eleitoral, onde já recebemos visitas institucionais dos Estados Unidos e Japão para estudar nosso sistema eletrônico de votação que agora está partindo para biometria. Ao longo do tempo, muitas falhas aconteceram, mas foram corrigidas.

Com o ENEM, deve ser da mesma forma. Só para se ter uma ideia, segundo dados do Ministério da Educação - MEC, este ano, o ENEM contou com mais de 5,3 milhões de inscritos, um custo de 238,5 milhões, 1.602 cidades e mobilizou mais de 400 mil profissionais entre professores, policiais, fiscais e funcionários dos correios.

É previsível que aconteçam falhas, até mesmo graves, principalmente se o sistema for vítima de atitudes ilícitas ou criminosas de pessoas que não foram educadas em casa ou na escola com valores corretos e justos e, sim, na base da "lei de Gerson", expressão que ficou famosa desde a década de 1970 em que o famoso jogador da copa de futebol de 1970 dizia em uma propaganda de cigarros: "o brasileiro gosta de levar vantagem em tudo".

Mas a tendência é de que o ENEM fortaleça-se com o tempo, que as falhas sejam corrigidas, torne-se algo de credibilidade como acontece nos Estados Unidos com o SAT, Coréia do Sul, Inglaterra e outros países que adotam sistemática semelhante, e assim, inspirar mais confiança da classe estudantil, o que não está acontecendo ainda devido a estes percalços.

Em Fortaleza, como nas principais Capitais do país, há uma competição muito acirrada entre grupos empresariais que dominam a educação com claro intuito de lucro. Propaganda ostensiva na mídia, em grandes cartazes chamativos, outdoors espalhados pela cidade, espaços inteiros em jornal e televisão, um sempre querendo ficar na frente do outro na adoção de novas tecnologias e no ranking do ENEM. "Turmas olímpicas" onde os alunos "mais preparados" são segregados dos demais e confinados para competir em olimpíadas de estudos e, assim, ostentarem-se como troféus chamativos para as escolas.

Contratos educacionais de adesão onde os pais dos alunos são obrigados a aceitar que a imagem de seus filhos passe a servir de propaganda para o colégio. Grandes estruturas que agregam alunos desde "um ano de idade" até o fim do ensino médio, sendo que muitos destes grupos também possuem universidades privadas, funcionamento de redes de lanchonete nos colégios, grandes parques gráficos, próprios para produzir apostilas e demais materiais que os alunos obrigam-se a comprar ou estão inclusos nas mensalidades, dentre outros mecanismos empresariais e de marketing.

Interessante sobre este tema o artigo "A transformação da educação em mercadoria no Brasil", do Professor Romualdo Portela de Oliveira, da USP, acessível em 
www.cedes.unicamp.br.

Lembra o professor que no "Brasil, o processo de desenvolvimento de um setor empresarial na educação é antigo, remontando pelo menos, ao período da ditadura militar. Entretanto, isso era dissimulado, pois a legislação proibia que as instituições de ensino, "pela sua natureza", dessem lucro. Apenas com a promulgação da Constituição de 1988 é que se explicitou a possibilidade de existência de escolas com fins lucrativos. A posterior regulamentação desse dispositivo na Lei de Diretrizes e Bases e na legislação complementar acelerou o seu crescimento".

Esclarece ainda, o Professor Romualdo, a transformação de algumas instituições de ensino, principalmente no eixo Rio de Janeiro e São Paulo em empresas de capital aberto, com participação em bolsas de valores, franquias educacionais, sistemas próprios de crédito educativo e participação de capital internacional em seus investimentos e ampliações.

Acrescenta ele: "Segundo dados divulgados pela revista Exame, em 22/12/2008, estima-se que o ensino privado movimente, por ano R$ 90 bilhões, o equivalente a aproximadamente 3º do PIB. Ainda não ultrapassa os gastos públicos em educação, mas é importante lembrar que, em 2004, movimentou R$ 15 bilhões e este já era 50% maior que em 2001. Ou seja, de 2001 a 2008, o setor de ensino privado aumentou seu movimento de capitais de R$ 10 para 90 bilhões! Nenhum setor na economia cresceu tanto no período".

Isso se dá também devido a uma atenção menor com a educação pública do ensino fundamental e médio. Como exemplo, temos as recentes greves dos professores do Município de Fortaleza e do Estado do Ceará, lutando pelo mínimo que seria a implantação digna do piso salarial da categoria, determinado pelo Supremo Tribunal Federal e não cumprido integralmente.

Assim, para aumentar o lucro, criam-se verdadeiros oligopólios, com várias sedes, uma grande estrutura e, para isso, torna-se imprescindível atrair novos alunos. Mas o mais nefasto é o estímulo à competição entre os alunos e não uma cooperação estimulando os laços de amizade, e o aluno passa a ver seu amigo como um rival, disputando uma vaga na universidade.

Há também a necessidade de uma grande quantidade de assimilação de conteúdos, muitas vezes uma política estimulada pelos próprios pais. Porém, isso, em alguns casos, vem sem uma boa dose de lições de ética e de valores.

Sobre a competição nas escolas, interessante o que diz o escritor português Agostinho Silva:

"Os Malefícios da Rivalidade na Escola

Poucas serão as escolas em que o mestre não anime entre os alunos o espírito de emulação; aos mais atrasados apontam-se os que avançaram como marcos a atingir e ultrapassar; e aos que ocuparam os primeiros lugares servem os do fim da classe de constantes esporas que os não deixam demorar-se no caminho, cada um se vigia a si e aos outros e a si próprio apenas na medida em que se estabelece um desnível com o companheiro que tem de superar ou de evitar.

A mesquinhez de uma vida em que os outros não aparecem como colaboradores, mas como inimigos, não pode deixar de produzir toda a surda inveja, toda a vaidade, todo o despeito que se marcam em linhas principais na psicologia dos estudantes submetidos a tal regime; nenhum amor ao que se estuda, nenhum sentimento de constante enriquecer, nenhuma visão mais ampla do mundo; esforço de vencer, temor de ser vencido; é já todo o temperamento de "struggle" que se afina na escola e lançará amanhã sobre a terra mais uma turma dos que tudo se desculpam.

Quem não sabe combater ou não tem interesse pela luta ficará para trás, entre os piores; e é certamente esta predominância dada ao espírito de batalha um dos grandes malefícios dos sistemas escolares assentes sobre a rivalidade entre os alunos; não se trata de ajudar, nem de ser ajudado, de aproveitar em comum, para benefício de todos, o que o mundo ambiente nos oferece; urge chegar primeiro e defender as suas posições; cada um trabalhará isolado, não amigo dos homens, mas receoso dos lobos; o saber e o ser não se fabricam, para eles, no acordo e na harmonia; disputam-se na luta.

Urge quanto antes alargar a reforma radical que as escolas novas fizeram triunfar na experiência; que só haja dois estímulos para o trabalho nas sulas: a comparação de cada dia com o dia anterior e com o dia futuro e o desejo de aumentar o valor, as possibilidades do grupo; por eles se terá a confiança indispensável na capacidade de realizar e a marcha irresistível da seta para o alvo; por eles também o sentido social, o hábito da cooperação, a tolerância e o amor que gera a convivência em vez de um isolamento de caverna e de uma agressividade permanente; a vitória de uma ideia de paz sobre uma ideia de guerra". Agostinho da Silva, in 'Considerações' (FONTE: 
http://www.citador.pt/textos/os-maleficios-da-rivalidade-na-escola-agostinho-da-silva).

Este sistema, extremamente competitivo, é bastante adotado na Coréia do Sul, com jornadas de estudo que vão das 7h até às 23h. Porém, as autoridades coreanas já estão querendo rever alguns aspectos de seu sistema educacional devido aos grandes índices de problemas emocionais nos alunos, depressão e até suicídio. A revista Época de 01/08/2011 fez uma interessante reportagem de capa sobre "o ponto fraco da escola forte'".

A escritora portuguesa Agustina Bessa-Luís diz que: "a competição só é civilizadora enquanto estímulo; como pretexto de abater a concorrência é uma contribuição para a barbárie"

Feita esta abordagem, passamos à análise do caso concreto, ressalvando que esta decisão não é nada fácil de se tomar, uma vez que envolve variantes diversas. Porém, essa é a missão do Judiciário, onde o preceito constitucional determina que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá fugir da sua apreciação (art. 5º, inciso XXXV). Atitudes afrontaram regras de direito púbico e princípios constitucionais. A decisão judicial tem que ser efetivada, para tentar corrigir as irregularidades praticadas, embora, sempre haverá arestas e não agradará a todos, com certeza.

Segundo informa o MPF, na inicial, as questões do caderno amarelo, aplicadas no sábado, dia 22/10/2011 de números 46, 50, 74, 57, 34, 32, 33 e 87, e do caderno amarelo, aplicada no domingo, dia 23/10/2011, nºs 113, 180, 141, 173 e 154, foram antecipadas 10 (dez) dias antes pelo Colégio Christus de Fortaleza.

O Colégio Christus, na nota de fls. 12/13, reconhece que "há evidências de que as questões em discussão foram objeto de pré-testes efetivado para o ENEM entre os anos de 2009 e 2011." Porém não admite na nota que haja envolvimento da instituição.

Sobre o assunto, destaca a reportagem da Revista Veja, edição nº 2241, que circulou neste sábado, 29/10/2011, p. 136: "A hipótese mais provável sobre o vazamento, que está sob investigação da Polícia Federal, é que um coordenador do colégio as teria copiado em outubro do ano passado. Na ocasião, o Ministério da Educação (MEC) aplicou a 100.000 estudantes de dez capitais, incluindo o Christus, um teste que precede o ENEM. O objetivo é medir o grau de dificuldade das questões e atribuir o peso certo a cada um na prova oficial. Foi juntamente o conteúdo desse teste que surgiu nas cartilhas dos alunos do Christus, que, ao recebê-las, ouviram de um supervisor: "pratiquem muito esses exercícios antes do ENEM e não mostrem a concorrência". (sic).

O Pró-reitor da Universidade Federal do Ceará, professor Custódio Almeida, em reportagem no Jornal Diário do Nordeste, de Fortaleza, do dia 29/10/2011, p. 13, comentou: "Nós consideramos que não houve problema com o concurso do ENEM, não houve problema relacionado com a operação e a logística do concurso. O problema que aconteceu foi de cunho criminal. Um material sigiloso que foi publicado de forma indevida, ilegal". (sic).

Sob o título "Ética não é prerrogativa apenas do poder público", o jornalista do Jornal O Povo, de Fortaleza, Luiz Henrique Campos, no dia 29/10/2011, faz a seguinte observação em seu artigo, p. 06:
"Ética não é prerrogativa apenas do poder público

O episódio envolvendo o Christus e o Enem com relação ao suposto vazamento de questões da prova realizada na semana passada mostrou a fragilidade do controle do MEC, mas isso não deve servir como desculpa para isentar o colégio pelo fato. É impossível aceitar calado a justificativa apresentada pela direção da instituição de que os quesitos compunham um banco de dados de questões.
Tanto não é que a justificativa apresentada como coincidência caiu por terra a partir do instante em que o MEC confirmou que as questões fizeram parte do pré-teste, e que esses cadernos não ficaram em poder do colégio. Mas o caso revela aspecto que deve servir de reflexão para as demais instituições de ensino que se vangloriam de sempre estarem entre as primeiras na aprovação de concursos pelo País. Duvido, por exemplo, que se o Christus tivesse obtido bons resultados não iria divulgá-lo com estardalhaço.
O fato indica, portanto, o nível de competição a que estão submetidos os colégios na busca de obter resultados em termos de imagem, algumas vezes até mais do que mesmo pedagógicos. O grave é que se em uma prova como essa, extremamente visada quanto à fiscalização, acontecem coisas do gênero, imagine em outros concursos não tão rigorosos. Há alguns anos o jornalista Demitri Túlio e eu publicamos em reportagem algo parecido envolvendo o Colégio Militar de Fortaleza, que em um de seus testes de admissão teve várias questões publicadas exatamenteiguais em apostila de uma instituição de ensino.
A justificativa foi a mesma do Christus, e a investigação conduzida pela 10ª Região Militar não apontou culpados.
No Brasil, é fácil criticar o poder público pedindo ética, quando não diz respeito ao nosso latifúndio. Na época, porém, em que muitos colégios adotam a tática da propaganda para divulgar seus avanços tecnológicos, seria bom também que passassem a incutir na cabeça de seus alunos que ética não é prerrogativa apenas de políticos ou gestores públicos." (sic)

Portanto, a Polícia Federal está investigando o grau de envolvimento de representantes do Colégio Christus com o vazamento das questões. Caso sejam comprovadas as suspeitas o INEP e o MEC irão tomar as providencias cabíveis conforme faz saber através da nota de fls. 14 dos autos.

Porém, o fato é que as questões foram divulgadas antes da prova e, ao que parece, obtidas há bem um ano antes. Não se sabe se apenas os 639 alunos do 3º ano do ensino médio do Colégio Christus tiveram acesso. Comenta-se que também os alunos do mesmo colégio, integrantes do cursinho, pouco mais de 300 alunos, também tiveram acesso. E quantos mais de amigos ou via redes sociais também não tiveram acesso? E dos mais de 100.000 alunos que fizeram o pré-teste ano passado, no país todo, o vazamento das questões foi apenas no Colégio Christus? São indagações pertinentes que nos levam à conclusão de que anular o ENEM apenas para os 639 alunos do Colégio Christus foge da lógica do razoável, ofende o princípio da isonomia e da proporcionalidade. Bem como anular todo o certame é algo desproporcional e implicaria um grande prejuízo, sob vários aspectos.

O erro gravíssimo do instituto requerido foi não usar questões inéditas no ENEM deste ano. As questões do pré-teste jamais poderiam ser utilizadas no ano seguinte, principalmente porque não estavam lidando com instituições comandadas por Irmãs Carmelitas Descalças, e sim por entidades com um alto grau de disputa entre as elas, para angariar novos alunos.

Há uma afronta grave ao princípio da isonomia nesta atitude do INEP de anular o ENEM para apenas os 639 alunos do Colégio Christus.

Acho que a grande maioria dos alunos jamais aceitaria participar de uma situação como esta, supostamente criada por integrantes do colégio e são tão vítimas como o instituto requerido. Outra circunstância que desiguala é que estes estudantes terão um tempo a mais de estudo, não extensivo aos demais, até a prova no final de novembro de 2011.
Pode se alegar, também, que os alunos do Colégio Christus, por já terem conhecimento prévio das questões idênticas às suas apostilas levaram uma vantagem de tempo que os outros não tiveram. Sim, pode ser. Mais aí, cairíamos no subjetivismo, um terreno movediço e pantanoso, sem critério objetivo, pois precisaríamos saber, com precisão absoluta, que todos os 639 candidatos conheciam como exatidão as questões, que todos estudaram com o mesmo afinco todas as apostilas e aproveitaram, todos, o mesmo espaço de tempo para responder às questões.

Como sabemos, isso é impossível, pois cada pessoa reage de um jeito, em uma prova desta natureza e importância, as pessoas ficam nervosas e tem uma maneira particular de lidar com o tempo. Este raciocínio é mais um para afrontar o princípio da isonomia. Ou se adota um critério geral, ou há ofensa à igualdade.

O pedido de fls. 117/118 também, no nosso entender, desconsidera o princípio da isonomia, já que os alunos do Colégio Christus teriam um número menor de questões a serem avaliadas em detrimento dos demais candidatos, ainda na mesma regra explicada acima, fere a igualdade destinada a todos.

Poderíamos imaginar também que as questões do pré-teste, feitas um ano antes, jamais deveriam ser cobradas no ano seguinte.

O fator de discriminação foi escolhido de modo a afrontar o art. 5º, "caput" da Constituição Federal.

A obra mais festejada sobre o Princípio da Isonomia é "O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", de Celso Antonio Bandeira de Melo (Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984), que, em suas páginas 36 e 37 adverte:

"A regra simplesmente geral nunca poderá ofender à isonomia pelo aspecto da individualização abstrata do destinatário, vez que seu enunciado é, de si, mesmo, incompatível com tal possibilidade (...)
A regra individual poderá ou não incompatibilizar-se com o princípio da igualdade no que atina à singularização atual absoluta do sujeito. Será convivente com ele se estiver reportada a sujeito futuro, portanto atualmente indeterminado e indeterminável. Será transgressora da isonomia se estiver referida a sujeito único atual, determinado ou determinável". (grifo nosso)

Ora, esse é o caso. A anulação do ENEM apenas para um número atual, determinado e determinável de pessoas afronta flagrantemente o princípio da igualdade. O MPF está correto em sua formulação: ou se anula as 13 questões para todos, ou anula-se todo o certame, mas não apenas para 639 candidatos quando não se pode afirmar com precisão que apenas estes beneficiaram-se das questões vazadas do pré-teste, mesmo que arestas possam surgir com esta decisão. Deve-se seguir um critério objetivo e geral.

O Superior Tribunal de Justiça e nossos Tribunais Regionais Federais posicionam-se no entendimento de que cabe ao Judiciário declarar nulidade de questões objetivas de concursos quando há erro material flagrante. Neste sentido:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA PELO PODER JUDICIÁRIO. ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e provido."
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE RESPOSTA CORRETA. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA OFICIAL. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes. 2. Hipótese em que, por perícia judicial, não questionada pela parte ex adversa, foi constatada a ausência de resposta correta em questão de prova objetiva, em flagrante desacordo com o gabarito oficial e com o edital do certame, ferindo o princípio da legalidade. 3. Recurso especial conhecido e improvido."

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DA OAB. NULIDADE DE QUESTÕES OBJETIVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. 1. "O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes" (STJ, REsp 471.360/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 21/09/2006, DJ 16/10/2006, p. 415). 2. Considerando que, conforme bem analisado pelo MM. Juiz a quo, as questões apresentam erro material, e ainda que a impetrante foi aprovada na segunda fase do exame da ordem, o que demonstra seu conhecimento jurídico, é de ser mantida em todos os seus termos a sentença que concedeu a segurança. 3. Apelação e remessa oficial improvidas."

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A GABARITO DEFINITIVO DE PROVA OBJETIVA PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO. RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL NA SOLUÇÃO DE QUESTÃO. ERRO FLAGRANTE. ADMISSIBILIDADE DA INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. 1. O requerente teve conhecimento dos termos do edital desde o seu pedido de inscrição no certame, pelo menos. Inexiste notícia que ele tenha impugnado administrativamente referido texto, ao tempo de sua publicação na imprensa oficial. Se o candidato inscreveu-se no concurso tendo conhecimento de todo o teor do edital, não pode depois, em razão de não ter se classificado na prova objetiva, insurgir-se contra as disposições editalícias. 2. É corrente o entendimento de que o Poder Judiciário ao examinar impugnações a resultados ou respostas de questões de concursos deve limitar-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do certame, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões e atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora. A alteração de gabaritos de resposta está subordinada à existência de flagrante erro material, hipótese em que o ato da banca examinadora consistente em alterar o entendimento equivocado é ato vinculado, submetido, portanto, ao controle judicial. 3. A impugnação por meio de ação judicial a textos de questões, gabaritos e correções de provas objetivas ou discursivas de concursos públicos vem sendo admitida em relações a erros materiais que não suscitem dúvida ou em casos de flagrante omissão por parte da banca examinadora, pois constatada a falha, é obrigação da comissão promover as correções devidas, pois a observância ao princípio da legalidade torna o ato vinculado, não estando na esfera de escolha da banca examinadora a opção entre manter o equívoco ou promover a correção das questões em que seja constatada falha na formulação ou na resposta indicada como correta. 4. Na espécie dos autos, verifica-se que o CESPE pode ter incorrido em erro manifesto ao alterar o gabarito original da resposta ao item 15 da prova objetiva do certame com base em precedente, aparentemente, isolado do STJ em detrimento da jurisprudência daquela Corte, pois precedente isolado não é sinônimo de jurisprudência, que resta configurada diante da prolação de entendimentos reiterados e constantes dos tribunais sobre determinado tema jurídico. A banca examinadora, aparentemente, considerou uma unidade como múltiplo, o que é um absurdo lógico, pois um precedente é igual a um precedente e não a jurisprudência do Tribunal sobre o tema. 5. Incabível acolher o pedido de declaração de nulidade da questão em razão da inexistência de citação válida e conseqüente contraditório. 6. Agravo regimental do autor parcialmente provido. 7. Sentença anulada para determinar o processamento do pedido formulado na inicial."

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA CORREÇÃO DAS QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA.POSSIBILIDADE. FORMULAÇÃO DOS QUESITOS. DUPLICIDADE DE RESPOSTAS.ERRO MATERIAL. INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS. NULIDADE. 1. A jurisprudência pátria, em sua maioria, não é favorável a que o julgador, no controle jurisdicional da legalidade, se substitua à comissão julgadora do concurso, para fins de proceder à correção de provas e de atribuição de notas a elas pertinentes. Contudo, este posicionamento se refere particularmente a questões de ordem subjetiva, não podendo ser estendido a casos como o presente, de impugnação a questões objetivas, que exigem resposta única. 2. Diante de evidente erro material é de se manter a liminar substitutiva da lavra do Des. Federal Francisco Barros Dias que entendeu que, em se tratando de prova objetiva em que não há nenhum critério de subjetividade, é possível ao judiciário apreciar o acerto da alternativa atribuída como correta, mormente quando salta aos olhos o equívoco da proposição apontada como única verdadeira. 3. Aplicação de Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas. Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal - prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade, declarar nula tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parág. único do referido Decreto) e não somente ao recorrente, como formulado na inicial". (STJ, Resp Nº 174.291 - DF, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, julg. 17.02.2000, pub. 29.05.2000). 4. Pedido de reconsideração prejudicado 5. Agravo de Instrumento não provido".

Neste caso, não é o erro, mas o vazamento das questões que leva à nulidade das mesmas, por quebrar o princípio da isonomia.

Assim, entendo razoável e proporcional, neste oportunidade e neste momento processual, declarar a nulidade apenas das questões do certame ENEM 2011 que foram objeto de vazamento e prévio conhecimento, conforme descrito nos autos.
FACE AO EXPOSTO, com fulcro no art. 12, da Lei 7.347/1985, concedo, em parte, a liminar pleiteada para ANULAR PARCIALMENTE o Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM 2011, INVALIDANDO AS 13 QUESTÕES DESCRITAS NA PETIÇÃO INICIAL, que foram disponibilizadas para uns candidatos em detrimento de outros, ferindo o princípio constitucional da isonomia e da segurança jurídica, para que tais questões sejam excluídas do concurso, ficando a pontuação de todos os candidatos apenas com o remanescente das demais questões não impugnadas e da redação, de acordo com a Teoria da Resposta ao Item adotada pelo certame.

Intime-se a parte autora para emendar a inicial, promovendo, em 10 (dez) dias, a citação da União (AGU) e do Colégio Christus, na condição de litisconsortes passivos necessários, sob pena de extinção do processo na forma do art. 47, parágrafo único do CPC.

Cite-se o INEP.

Intimem-se.

Expedientes necessários com a máxima urgência.

Fortaleza, 31 de outubro de 2011.
LUÍS PRAXEDES VIEIRA DA SILVA
Juiz Federal da 1a Vara - SJ/CE
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FONTE: www.migalhas.com.br

IMPOSTO: Não há incidência de ICMS e ISS em VoIP, por ser serviço de valor adicionado


O juiz de Direito Emílio Migliano Neto, da 7ª vara da Fazenda Pública de SP, indeferiu o pedido da Transit do Brasil S.A. contra a Fazenda do Estado de SP requerendo a equiparação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS 78/01 (que concede redução de base de cálculo do imposto nas prestações de serviço de acesso à Internet) para as provedoras VoIPs.
O magistrado julgou improcedente a ação por inexistência de lei anterior que o autoriza, considerando que a "autora não pleiteou a não incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, mais especificamente sobre o 'VoIP'. Ao contrário, sustenta legalidade do referido imposto, requerendo que seja concedida a redução da base de cálculo ao percentual de 5%, autorizado pelo Convênio ICMS nº 78/2001 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos signatários."
Embora tenha indeferido o pedido, o magistrado considerou que o VoIP é serviço de valor adicionado e, por isto, não há a incidência do ICMS e do ISS.
  • Processo : 0010093-14.2010.8.26.005 - clique aqui.
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SENTENÇA
Processo nº: 614/10 0010093-14.2010.8.26.0053 - Procedimento Ordinário
Requerente: Transit do Brasil S.A.
Requerido: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Emílio Migliano Neto.
Vistos etc
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, em face da Fazenda do Estado de São Paulo aduzindo, em suma, que a autora tem por objeto social a prestação de serviços de comunicação e telecomunicação; a prestação de serviços de valor adicionado aos serviços de telecomunicação; a prestação deserviços de instalação, operação e manutenção de equipamentos e redes de telecomunicação; a comercialização, importação e exportação de equipamentos para comunicação e telecomunicação; o desenvolvimento, comercialização e distribuição de programas e sistemas de processamento de dados relativos aos objetos sociais anteriores; a locação, instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos e de telecomunicações; a representação, por conta própria ou de terceiros, de sociedades nacionais ou estrangeiras nas formas permitidas em lei; e a participação em outras sociedades como sócia quotista ou acionista. Informa a autora que, para os serviços de telecomunicações possui as Licenças Anatel de Serviço de Telefonia Público Comutado (STFC), Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e os Serviços de Valor Adicionado (SVA), dentre estes oferece os Serviços de Provimento de Acesso a Internet (SPAI) e os Serviços de Voz Sobre Protocolo de Internet (VoIP - Voice over Internet Protocol). Aduz também que desde o ano de 2001, com a edição do Convênio ICMS nº 78/2001, os Estados signatários foram autorizados a reduzir a base de cálculo usada paraaferição do imposto estadual, de forma que a carga tributária efetiva corresponde a 5% para os casos de serviço de telecomunicações prestados sob a modalidade de Acesso à Internet, como forma indireta de equalização da tributação pelo ISS; que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido da não sujeição ao ICMS a comunicação dos serviços de acesso à internet, devendo o mesmo raciocínio ser estendido ao “VoIP”, pois se trata de tráfego, transmissão ou comutação por “pacotes” de dados multimídia através de redes IP (Internet Protocol), especificamente pela Internet, em substituição ao tráfego ou comutação pelas antigas redes “por circuito”; que a Anatel se posicionou no sentido de que o “VoIP” é umaaplicação ou tecnologia e não um serviço, razão pela qual a receita dessa aplicação não pode ser tributada à alíquota de 25%; e apenas parte ínfima dos serviços prestados pela autora, corresponde às suas atividades de STFC (Serviço de Telefonia Público Comutado), deve ser tributada pelo ICMS à alíquota efetiva de 25%. Requereu a concessão da antecipação da tutela para reconhecimento e declaração do direito da autora de recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta, à alíquota efetiva de 5%, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001; a suspensão, até o trânsito em julgado da decisão definitiva, da exigibilidade do ICMS quanto à diferença das alíquotas efetivas de 25% pretendida pelo fisco estadual, e de 5% estipulada pelo Convênio ICMS nº 78/2001, objeto da adesão da autora; a determinação para que a ré se abstenha de toda e qualquer cobrança, direta ou indireta, da diferença de alíquota efetiva de 20%, como a lavratura de autos de infração, negativação do nome da autora no Cadin, envio de notificações para pagamento etc. A final requereu a procedência da ação para o fim de declarar em definitivo o direito da autora em recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta à alíquota efetiva de 5%, mediante redução da base de cálculo, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001, e condenação da requerida no ônus da sucumbência.Atribuindo à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), instruiu a petição inicial de fls. 2/54 com o instrumento procuratório e os documentos de fls. 56/158. Por meio da decisão de fls. 160/161 foi desacolhido o pedido de antecipação da tutela, sendo que a autora tirou o recurso de Agravo de Instrumento nº 990.10.184630-6 contra essa decisão (fls. 169/225, 233/234 e236/237), ao qual foi negado provimento em julgamento realizado pela Colenda 7ª Câmara de Direito Público (v. acórdão de fls. 384/387). Citada (certidão de fl. 232) a Fazenda do Estado ofereceu a contestação de fls. 243/260 argüindo preliminar de ausência de documentos fundamentais, comprometendo a defesa fazendária; no mérito argumentou, em suma, que não encontra amparo constitucional a pretensão da Autora, devendo a ação ser julgada improcedente com os consectários legais. Réplica foi apresentada as fls. 263/282.
É o relatório do essencial.
Passo à fundamentação e à decisão.
Conheço diretamente do pedido e pela convicção de não haver necessidade de produção de prova pericial e instrução em audiência, passo à seguinte fase conforme o artigo 330, I, do Código de Processo Civil, uma vez que o deslinde da controvérsia está a depender exclusivamente da aplicação do direito aos fatos já positivados nos presentes autos.
Inicialmente, em que pese a expressão “esquizofrênica” utilizada pelo Procurador da Fazenda na peça contestatória revelar certa deselegância como meio de se referir à parte adversa, não alcança a vedação que pretende a autora, ao ponto de vê-la riscada dos autos.
A preliminar de ausência de documentos essenciais argüida em contestação pela Fazenda do Estado é inconsistente e deve ser rejeitada. Com efeito, na petição inicial a autora deixou bastante claro que o objetivo da ação é a aplicação do índice de 5%, e não dos 25% como vem sendo efetivado pelo fisco estadual, sobre os serviços de valor adicionado, como o “VoIP”,segregando dos serviços de telecomunicações puros.
Ademais a Fazenda do Estado teve condições de produzir sua peça contestatória sem qualquer dificuldade.
No mérito.
A autora não pleiteou a não incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, mais especificamente sobre o “VoIP”. Ao contrário, sustenta legalidade do referido imposto, requerendo que seja concedida a redução da base de cálculo ao percentual de 5%, autorizado pelo Convênio ICMS nº 78/2001 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, doqual o Estado de São Paulo é um dos signatários (fls. 129/130).
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituírem impostos (art. 155, inciso I), desde que respeitado o princípio da estrita legalidade (art. 150), ou seja, é vedado exigir e/ou aumentar tributos sem lei anterior que o estabeleça.
Aos Estados e ao Distrito Federal foi atribuída a competência para instituir impostos sobre os serviços de Comunicação (ICMS) art. 155, inciso I, da CF/88 , sendo vedada a incidência de outros impostos sobre estes serviços, com exceção dos previstos no art. 153, incisos I e II, da CF/88, nos termos do art. 155, § 3º, CF/88.
Transferiu-se para a lei complementar estabelecer normas gerais de competência tributária em especial a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” (art. 146, inciso III, alínea “a”, CF/88).
A Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional CTN), recepcionada pela CF/88 como lei complementar, define as normas gerais de direito tributário e em consonância com o princípio da estrita legalidade estabelece que somente a lei possa instituir, extinguir, majorar, reduzir, fixar alíquota e base de cálculo de tributos (art. 97), não sendo possível o emprego da analogia para exigir tributo e o da equidade para a dispensa do pagamento dos tributos devidos (art. 158, §1º e §2º).
No Estado de São Paulo, o Decreto Estadual nº 45.490/2000 estabeleceu o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), instituindo como fato gerador do tributo a “prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza” (art. 1º, inciso III e art. 2º, inciso XII).
O Regulamento de ICMS de São Paulo definiu todos os elementos do tipo tributário para os serviços de comunicação (fato gerador, alíquota, base de cálculo e sujeitos ativo e passivo da obrigação), não havendo nenhuma mácula aos princípios da legalidade e tipicidade tributárias (art. 150, I, da CF/88 e art. 97, IV, CTN), entretanto, não compete a norma tributária alterarconteúdo, definições e alcance de conceitos utilizados pela Constituição Federal (art. 110, CTN), in verbis:
“Art . 110. A lei tributária não pode alt erar a definição, o cont eúdo e o alcance de inst itutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitament e, pela ConstituiçãoFederal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar compet ências tributárias”.
A competência para legislar (art. 22, inciso IV, CF/88) e explorar os serviços de telecomunicações (art. 21, inciso IX, CF/88) é da União, que o fez por meio da Lei nº 9.472/1997, denominada Lei Geral das Telecomunicações (LGT), que também criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).
A LGT definiu serviços de telecomunicações como sendo o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações, sendo esta entendida como “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético,de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, caput e § 1º).
Assim, não constitui fato gerador de ICMS-Comunicação qualquer outro serviço de telecomunicação ofertado que não se enquadra no conceito de serviço de telecomunicação definido pela LGT e regulamentado pela ANATEL.
Além destes, a LGT em seu artigo 61, §§ 1º e 2º, regulamentou a existência de outros serviços que acrescenta e dá suporte aos serviços de telecomunicações, mas que com estes não se confundem que são os Serviços de Valor Adicionado (SVA), in verbis:
“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º - Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2º - É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.
Em decorrência do princípio da estrita legalidade, da tipicidade tributária e da impossibilidade da norma tributária alterar definições de conceitos previstos em lei, amparados pela Constituição Federal, não há a incidência do ICMS sobre o SVA (Serviço de Valor Adicionado).
A ANATEL definiu, dentre os atuais serviços ofertados, que os Serviços de Conexão a Internet (SCI) ou Provimento de Acesso a Internet (PSCI) e o de provedor de Voz sobre Protocolo de Internet (VoIP) são SVA (Serviços de Valor Adicionado), mesmo que associado a um serviço de telecomunicação devidamente regulamentado.
O Serviço de Conexão a Internet (SCI) foi definido e regulamentado pela ANATEL através da Norma             004/1995      , que o define como “nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações”.
Apesar da restrição legal de aplicação da analogia para a exigência de tributos (art. 108, § 1º, CTN), os Fiscos Estaduais incorporaram em seus Regulamentos de ICMS o PSCI (Provimento de Acesso a Internet), cobrando a mesma alíquota dos serviços de telecomunicações, que no Estado de São Paulo é de 25%.
Ante a ilegalidade e inconstitucionalidade, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento da não incidência do ICMS sobre os Serviços de Valor Adicionado (SVA) para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), senão vejamos:
“SUMULA 334: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”
[STJ - Órgão Julgador: S1 Primeira Seção; Data do Julgamento: 13/12/2006; Data daPublicação: DJ 14/02/2007 p. 246; Fonte: RSTJ vol. 205 p. 492].
Por não ser o Serviço de Valor Adicionado (SVA) um serviço de telecomunicação, questionou-se a incidência do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) de competência dos Municípios (art. 156, inciso III, CF/88), que são definidos por lei complementar.
A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe sobre os serviços cujos fatos geradores incidem o ISSQN, descritos na lista anexa. O Serviço de Provedores de Conexão a Internet (PSCI) não compõe dentre os serviços listados, não havendo assim, a incidência deste imposto.
Este é o mesmo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE SÚMULA 284/STF SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET ISS NÃO- INCIDÊNCIA PRECEDENTES.
1. Consider a-se deficiente a fundamentação de r ecurso especial em que não foi indicado com objetividade os dispositivos de lei f ederal supostamente violados. Incidência da Súmula 284/STF.
2. A atividade desempenhada pelos provedores de acesso à internet constitui serviço de valor adicionado (ar t. 61 da Lei 9472/97) .
3. As Turmas de Direito Público desta Cor te firmar am entendimento de que o ISS não incide sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, em r azão desta atividade não estar compr eendida na lista anexa ao Dec. Lei 406/68. Pr ecedentes.
4. Recur so especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido” [REsp 1183611/PR; RECURSO ESPECIAL: 2010/0041616-9; Relator a: Ministra ELIANA CALMON (1114); Órgão Julgador : T2 SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 15/06/2010; Data da Publicação/Fonte: DJe 22/06/2010]
Visando reduzir a perca de receita tributária nos Estados, após as inúmeras decisões judiciais declarando a não incidência do ICMS para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio ICMS nº 78/2001 autorizando os Estados e o Distrito Federal a conceder redução na base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de acesso a Internet, in verbis:
“Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autor izados a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas pr estações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à Internet, r ealizadas por provedor de acesso, de forma que a carga tr ibutár ia seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da pr estação”.
Essa alíquota de 5% acabou sendo adotada no Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo (Decreto estadual nº 45.490/00) com a alteração determinada pelo art. 2º do Decreto estadual nº 46.027/01:
“Ficam acrescentados os dispositivos adiante enumerados ao Regulamento do Imposto sobre Cir culação de Mercadorias e sobre Pr estação de Serviços, aprovado pelo Decr eto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação:
[. ..]
IX ao Anexo II , o ar tigo 23:
Artigo 23 (INTERNET PROVEDOR DE ACESSO) Fica r eduzida a base de cálculo do imposto incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária resulte no per centual de 5% ( cinco por cento) do valor da prestação (Convênio ICMS-78/01, cláusulas primeir a e segunda.
[. ..] ” .
Como é sabido, as funções desses convênios, espécie de ato normativo, tem por objetivo regular incentivos fiscais, e nesse caso sob a jurisdição do CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos integrantes.
A Lei Complementar nº 24/1975, em seu artigo 1º, disciplina que as isenções do ICMS, as hipóteses de redução da base de cálculo, assim como a concessão de créditos presumidos, serão concedidas ou revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
E, repita-se, não foi outra a intenção do mencionado Convênio ICMS nº 78/2001, que a de evitar considerável perda de arrecadação, autorizando os Estados signatários e o Distrito Federal, a reduzir a base de cálculo do ICMS, para 5% na hipótese de serviços de telecomunicações prestados sob a modalidade de acesso à Internet (PSCI).
Entretanto, apesar da redução da base de cálculo, o PSCI continua sendo um Serviço de Valor Adicionado (SVA) e, consequentemente, não há a incidência do ICMS.
Outro serviço identificado pela ANATEL como SVA é o serviço oferecido pelas provedoras de VoIP (Voz sobre Protocolo de Internet).
Entretanto, antes de adentrar nas questões legais é imperioso compreender o que é “VoIP”.
Segundo a ANATEL, “VoIP” é um conjunto de tecnologias, largamente utilizadas em redes IP (Protocolo de Internet), Internet ou Intranet, com o objetivo de realizar comunicação de voz.
Os sistemas “VoIP” empregam protocolos de controle, geralmente chamados “protocolos VoIP”, para o provimento do transporte dos sinais de voz em uma rede IP.
A ANATEL por meio da Resolução nº 73/1998 conceituou o “VoIP”, revelando um entendimento claro e taxativo, in verbis:
“Voz sobre IP (VoIP) é um conjunto de tecnologias que usam a internet ou redes IP privadas par a a comunicação de voz, substituindo ou complementando os sistemas de telefonia convencionais. A Anatel não regulamenta as tecnologias, mas os serviços de telecomunicaçõesque delas se utilizam. A comunicação de voz utilizando computador conectados à internet - uma das aplicações desta tecnologia – é consider ada Serviço de Valor Adicionado, não sendo necessár ia autorização da Anatel para prestá-lo.”
Informa, ainda, a ANATEL, que como tecnologia, o “VoIP” está sujeito às regra e limites dos serviços que a utilize, como o SCI, que é um Serviço de Valor Adicionado e/ou o SCM (Serviço de Comunicação Multimídia) e STFC (Serviço de Telefonia Fixo Comutado), que são serviços de telecomunicação.
A ANATEL, como Agência Reguladora do setor de telecomunicações, não regulamenta o uso de tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se valem. Frente a esse cenário, a ANATEL entende que o uso do “VoIP” (tecnologia) pode ser considerado sob dois aspectosprincipais1:
a) Comunicação de voz efetuada entre dois computadores pessoais ou similares, utilizando programa específico e recursos de áudio do próprio equipamento e com acesso limitado a usuários que possuam tal programa. Este caso, conforme considerado internacionalmente, não constitui serviço de telecomunicações, mas Serviço de Valor Adicionado (SVA) que utiliza a Internet como meio para viabilizar a comunicação.
Caso a provedora de VoIP deseje encaminhar uma chamada destinada a usuários de serviços de telecomunicações (ex.: telefonia fixa ou móvel), uma vez que não possui direito àinterconexão, ela deverá utilizar os serviços de empresas autorizadas pela Anatel para viabilizar o curso das chamadas entre redes.
b) Comunicação de voz de forma irrestrita com acesso a usuários de outros serviços de telecomunicações e numeração específica, recurso este objeto de controle pelo órgão reguladorbrasileiro. Estas são características de um serviço de telecomunicações de interesse coletivo para o qual é imprescindível uma autorização prévia da Agência e cuja prestação deve estar em conformidade com a regulamentação da Anatel.
Deste Comunicado Anatel é possível entender que, “VoIP” é uma tecnologia que pode ser utilizada, inclusive por empresas de telecomunicações, para oferecer serviço de voz via rede IP.
A empresa que oferece o serviço de voz sobre a rede IP é denominada de “Provedora VoIP”, possibilitando aos usuários iniciar e terminar uma comunicação por voz entre dois computadores e/ou equipamentos que permitam esta comunicação via rede IP, tal como o aparelho ATA, telefone IP etc.
As “Provedoras VoIP” podem, também, iniciar uma comunicação por voz na rede IP e terminar na rede pública de telecomunicações, desde que contrate uma empresa de telecomunicação. Ainda assim, neste caso, o “provimento VoIP” continua ocorrendo via rede IP e o serviço de comunicação ocorre quando da terminação na rede pública, serviço este oferecido pela empresa de telecomunicação.
Pode ocorrer das empresas de telecomunicações utilizarem a tecnologia “VoIP” como parte dos serviços prestados, ou seja, permitir que o usuário final inicie e termine uma comunicação por voz na rede pública de telecomunicações, trafegando parte destes dados/sinal pela rede IP.
A tecnologia em si não é regulamentada pela ANATEL e nem pelo Fisco, devendo-se ater ao serviço ofertado com a utilização desta tecnologia.
À luz da legislação e da regulamentação do setor de telecomunicações, o “provimento do VoIP” pode ocorrer de duas formas distintas: Serviço de Valor Adicionado (art. 61, LGT) ou Serviço de Telecomunicações (art. 60, LGT).
Caso a “provedora de VoIP” forneça a infraestrutura e a respectiva capacidade de transmissão e recepção de informações ao usuário final, esta estará prestando um serviço de telecomunicações e, neste caso, somente as empresas de telecomunicações, regulamentadas pela ANATEL podem ofertar estes serviços.
A prestação do serviço de telecomunicações caracteriza-se pela existência de infraestrutura física de telecomunicações (cabo, rádio terrestre, satélite, dentre outros), fornecida e gerida pela prestadora do serviço, com capacidade de transmissão, emissão ou recepção de informações.
De maneira geral, a “provedora VoIP” oferece SVA, permitindo a comunicação, via protocolo IP, entre dois computadores, com a possibilidade de fazer terminação na rede pública de telefonia.
A “provedora VoIP” somente prestará serviço de telecomunicações, segundo a ANATEL, se oferecer o serviço de forma irrestrita, com numeração, para usuários de outros serviços de telecomunicações, ou seja, utilizará a tecnologia “VoIP” para ofertar o SCM ou o STFC.
Entretanto, sendo o serviço de “VoIP” ofertado por “provedora VoIP” ou por uma empresa de telecomunicações, ainda assim, trata-se se de Serviço de Valor Adicionado (SVA) puro ou próprio.
O serviço “VoIP” somente será considerado serviço de telecomunicação se possibilitar iniciar e terminar na rede pública, com o fornecimento de numeração e ofertado por empresa de telecomunicação. Em todos os demais casos é Serviço de Valor Adicionado (SVA).
Pretendendo caracterizar o “VoIP” como serviços de telecomunicação e, por conseguinte, sujeitá-los à incidência do ICMS, o Convênio CONFAZ nº 55/2005 concedeu autorização para que os Estados tributem as operações, nos seguintes termos:
“Cláusula Primeira - Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, car tões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação Modelo 22 (NFST) , com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifár io vigente, na hipótese dedisponibilização ( ... )”.
No Estado de São Paulo, referido Convênio foi incorporado no Regulamento de ICMS pelo Decreto nº 49.910/2005, alterado pelo Decreto nº 51.801/2007, nos art. 36, § 5º, 4 e Anexo XVII, art. 6º, nos seguintes termos:
“Tratando- se das modalidades pr é-pagas de prestações de serviços de telefonia f ixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , “b”, e Convênio ICMS-55/05, com alter ação do Convênio ICMS-12/07)”
[Redação dada ao inciso pelo Decreto 51.801, de 06-05-2007; DOE 10- 05-2007; Efeitos a par tir de 04-04-2007] .
Entretanto, o Decreto nº 53.835/2008 alterou referidos dispositivos, excluindo a terminologia “VoIP” do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo, abrangendo unicamente os serviços de comunicação disponibilizado por qualquer meio, in verbis:
“Art. 36, § 5º, 4 - tr atando-se de modalidades pr é-pagas de prestações de serviços de comunicação, disponibilizadas por quaisquer meios físicos ou eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , 'b', e Convênio ICMS-55/05, com alter ação do Convênio ICMS-12/07)”
[Redação dada ao item pelo Decreto 53.835, de 17-12-2008; DOE 18-12- 2008].
Desde 2008 os serviços ofertados via “VoIP” não constam do Regulamento de ICMS de São Paulo, sendo substituído por serviços de comunicação, disponibilizados por qualquer meio físico e eletrônico.
Oportuna a lição da eminente Advogada LAINE MORAES DE SOUZA especialista em Direito de Informática e Telecomunicações:
“A principal questão a ser abordada, de pronto, diz respeito à def inição dos termos 'serviço de comunicação' e 'comunicação'. Este alude ao ato ou efeito de comunicar-se, e pressupõe que sejam identificados quem transmite e quem recebe a mensagem, sendo irrelevante o conteúdo e o meio utilizado para a sua tr ansmissão. Já o serviço de comunicação é entendido como aquela atividade desenvolvida por quem ofer ece, de maneira onerosa, os meios ou instrumentos paraque ocor ra a comunicação” [Tributação de VoIP. Revista VoIPCenter. Ano II . 2ª Ed. Setembro de 2009] .
Acolher o argumento de que os serviços de “VoIP” devem ser entendidos como serviço de comunicação promove um verdadeiro alargamento na competência tributária dos Estados, ampliando um conceito de direito, em afronta aos dispositivos constitucionais que definem rigorosamente tais competências.
Da análise deste dispositivo, verifica-se ser pressuposto a caracterização do serviço de comunicação a existência de cinco elementos:
emissor, canal, mensagem, código e receptor.
Assim há de se indagar: o provedor do serviço “VoIP” é titular do canal, ou seja, do suporte físico necessário à transmissão da mensagem? A tecnologia preenche os requisitos indispensáveis a caracterização do serviço de telecomunicação?
É evidente que não.
A tecnologia “VoIP” não possui uma estação de comunicação própria. Ela apenas se utiliza de uma rede IP, alheia e pré-existente, para a transmissão da voz, por meio da transformação desta em dado multimídia. É, em suma, mera usuária da rede telecomunicativa, e não titular.
Afastada a conceituação da atividade “VoIP”, em qualquer de suas modalidade, como serviço de telecomunicação, cumpre esclarecer seu enquadramento jurídico.
Segundo a ANATEL a provedora “VoIP” oferta SVA, que, nos termos do art. 62, da LGT, não se confunde com os serviços de telecomunicações.
Como se vê, a referida disposição é clara em afastar a conceituação do SVA como serviço de telecomunicação, e a repercussão de tal imposição é de extrema relevância. Isto porque o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que sobre os provedores de Internet (SCI), justamente por serem considerados provedores de serviço de valor adicionado (SVA), não é permitida a exigência do ICMS, sendo este, o mesmo raciocínio a ser aplicado aos provedores de “VoIP”.
Entendimento diverso implicaria em flagrante alargamento da competência tributaria dos Estados, ampliando um conceito de direito privado em vulneração ao disposto no art. 110, CTN, afrontando a definição de competência estabelecida no art. 155, inciso II, da CF/88.
“Par a ela, particularmente para uma visão tributária do fenômeno, não se poderá abandonar, como r egr a de interpr etação, a disciplina propugnada, inicialmente, pelo própr io CTN, em seu art. 110, quanto a limites impostos à análise de fatos que tenham elementos de definição extr aídos não da norma tr ibutár ia em si mas de estrutur as normativas vinculadas ao direito privado”.
[BOTELHO, Fernando Neto. VoIP versus ICMS. Site: WirelessBR]
Ante tais considerações jurídico-tributárias, é forçoso concluir, com segurança, que o provedor de “VoIP”, em qualquer de suas modalidades, não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa. Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente, caracterizando-se, consequentemente, como prestador de um Serviço de Valor Adicionado (SVA), não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS.
A ora autora pleiteia na exordial que seja declarada, não a ausência de incidência do ICMS para as “provedoras VoIP”, mas sim a equiparação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 78/2001, dos serviços de acesso internet (SCI) para as “provedoras VoIP”.
Como não foi deduzida pretensão de não incidência do ICMS pela autora para os serviços de provimento de VoIP, não poderá este Juízo julgar extra petita, nos termos do art. 460, caput, do Código de Processo Civil.
Conforme analisado anteriormente, as normas de Direito Tributário devem obedecer ao princípio da estrita legalidade (art. 150, CF/88), não sendo permitido o emprego da equidade para a dispensa do pagamento do tributo devido (art. 108, § 2º, CTN).
Verificamos que o provimento de VoIP é SVA e não incide o ICMS, e que o Estado de São Paulo, inclusive, já retirou de seu Regulamento de ICMS os serviços de VoIP, abrangendo unicamente os serviços de comunicação, ao qual o VoIP não se enquadra.
O Convenio ICMS nº 78/2001 concedeu redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à Internet (SCI) e não para os serviços de valor adicionado (SVA) de maneira ampla. Assim, com base no princípio da estrita legalidade não é possível equiparar, em norma de direito tributário, o benefício fiscal de um determinado serviço para outro, sem queexista uma lei anterior que autorize.
"O princípio da legalidade é limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo, par a ofer ecer segurança jur ídica aos cidadãos, na certeza de que não ser ão compelidos a praticar ações diver sas daquelas prescritas por representantes legislativos, e para assegurar a observância ao pr incípio constitucional da tripartição dos poderes. O princípio da legalidade compele o intérprete, como é o caso dos julgadores, a procurar frases prescritivas, única e exclusivamente, entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei ou de diploma que tenha o mesmo status. Se do conseqüente da regra advier obrigação de dar , fazer ou não fazer alguma coisa, sua construção reivindicará a seleção de enunciados colhidos apenas e tão-somente no plano legal" [CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tr ibutár io: Linguagem e Método, 2ª ed. , 2008, Ed. Noeses, São Paulo, págs. 282/283] .
Ademais, o art. 97 do CTN determina que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de criação, majoração, redução, exclusão, suspensão e extinção de tributos e créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
Ante a ausência de norma autorizadora para aplicação da alíquota de 5% para a redução da base de cálculo dos serviços de valor adicionado e/ou dos provedores de “VoIP”, não é possível e nem permitido fazer a equiparação para estes com base no benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001.
Posto isso, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a ação ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, declarando a impossibilidade de aplicar o benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001 ao provimento de “VoIP”, por inexistência de lei anterior que o autoriza.
Arcará a vencida com custas e despesas processuais, e com o pagamento de honorários advocatícios, que a teor do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Na hipótese de processamento de eventuais recursos voluntários, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, devendo ser observada a prevenção da Colenda 7ª Câmara de Direito Público.
Deixo de determinar o reexame necessário, pois o valor atribuído à causa e que não foi impugnado pela parte contrária, não supera o limite de 60 salários mínimos fixados pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil.
P.R.I.C.
São Paulo, 27 de outubro de 2011.
Emílio Migliano Neto
Juiz de Direito

fonte: www.migalhas.com.br
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