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EXAME DA OAB É CONSTITUCIONAL DECLARA MINISTRO CARLOS MÁRIO VELLOSO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

 

Em entrevista concedida para a Revista Consulex o Ministro Carlos Mário Velloso, so Supremo Tribunal Federal, declarou de forma veemente que o exame exigido pela Ordem dos Advogados do Brasil para a inscrição em seus quadros é CONSTITUCIONAL. Veja na íntegra a entrevista do eminente Ministro Carlos Mário Velloso:

Revista CONSULEX – A independência do Poder Judiciário é pressuposto básico da democracia. A intervenção de outros Poderes no Judiciário, como vem sendo noticiado pela imprensa nacional, não está abalando o alicerce da democracia brasileira?

Ministro Carlos Mário Velloso – O senhor disse bem: a independência do Poder Judiciário é pressuposto básico da democracia. Quanto a isto, não há dúvida. Não tenho percebido intervenção de outros Poderes no Judiciário. A verdade é que temos um Estado Democrático de Direito, vivemos um bom momento de democracia. Os Poderes exercem as suas missões constitucionais com liberdade, com independência. Se algum juiz se deixa influenciar por um motivo ou por outro, curva-se diante da autoridade de outro Poder, isto é problema de caráter. Porque nós, juízes, no Brasil de hoje, temos, sob tal aspecto, tudo para sermos independentes e imparciais.

CONSULEX – De um modo geral, a opinião pública e o Executivo defendem alterações e interferência no Judiciário. Como V.Exa. enxerga a questão? Não é um paradoxo falar-se em controle externo do Judiciário, ante os princípios democráticos de Direito?

Mário Velloso – Sempre que o Poder Judiciário profere decisão que não agrada a certos políticos, suscita-se a questão do controle externo do Judiciário. Controle externo do Poder Judiciário é conversa de quem deseja controlar os juízes. Quem tem o controle administrativo do Judiciário acaba tendo o controle das decisões deste. Em trabalho que escrevei a respeito do tema – “Controle Externo do Poder Judiciário e Controle de Qualidade do Judiciário e da Magistratura: uma Proposta”, que está no meu livro, Temas de Direito Público – invoquei o Prof. Geraldo Facó Vidigal, que, em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, disse que o controle externo do Judiciário não passa de “uma idéia-travesti, engana quem a olhe, mas, despida, é o que é. Hitler e Goebbels invejariam esta mentira que, se convenientemente repetida, se tornará o princípio do fim das liberdades públicas e das garantias individuais”, porque ela é “a espada de Dâmocles” que o penúltimo bastião da sociedade ergue sobre o último, que é, no Brasil, de longe, o melhor dos três poderes. A ameaça representará, na verdade, caso o Judiciário termine por ser dobrado, o enterro definitivo do Estado Democrático de Direito no Brasil.” Penso que não é preciso dizer mais nada.

CONSULEX – Tem-se falado na necessidade imperiosa de o Judiciário recobrar a confiança dos cidadãos, que não acreditam numa proximidade desse Poder com os anseios do povo. Como recobrar a confiança na Justiça, em face das acusações de existência de nepotismo no Judiciário? Afinal, há nepotismo no Judiciário?

Mário Velloso – Sim, infelizmente há nepotismo em certos setores do Judiciário. Não há nepotismo, entretanto, em todo o Judiciário. No Supremo Tribunal não há, porque uma norma regimental proíbe a nomeação de parentes dos Ministros para cargos em comissão nos gabinetes. No Tribunal Superior Eleitoral existe norma idêntica, aprovada em 1993, por proposta minha, que contou com o apoio e o voto de todos os ministros da Casa. O Supremo Tribunal Federal, no projeto que elaborou e que se transformou no Plano de Cargos do Judiciário, fez incluir norma que proíbe a nomeação de parentes dos juízes para cargos em comissão. Outros tribunais já procediam da mesma forma, como, por exemplo, ao que me lembro, os Tribunais Regionais Federais da 1ª Região (Brasília) e da 4ª Região (Porto Alegre-RS). No projeto que o Supremo Tribunal elaborou, do Estatuto da Magistratura, há norma proibitiva do nepotismo.

CONSULEX – O que deve ser feito, na opinião de V.Exa., para tornar a Justiça mais ágil, barata e acessível, ou seja, do povo e para o povo?

Mário Velloso – Precisamos, em primeiro lugar, cuidar da primeira instância. É na primeira instância que está o grande juiz, que é o juiz de 1º grau. Fui juiz de 1º grau, fui juiz do Tribunal Regional Eleitoral de Minas, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior Eleitoral, e hoje sou juiz da Corte Suprema. Realizei-me, na verdade, como magistrado, no 1º grau. É preciso aumentar o número de juízes de 1º grau, dar-lhes um bom apoio administrativo. Cerca de quarenta por cento das demandas poderiam terminar, em definitivo, quanto à matéria de fato, no 1º grau. O recurso, para o Tribunal de 2º grau seria, então, nessas causas, puramente jurídico. As medidas que considero mais urgentes, a fim de fazer com que a Justiça seja mais ágil e mais rápida, são estas: 1) efeito vinculante para as súmulas do STF e dos Tribunais Superiores, especialmente do STJ e do TST; 2) O sistema de recursos precisa ser racionalizado. Hoje, recorre-se a torto e a direito simplesmente para se ganhar tempo, na maioria dos casos. É preciso suprimir recursos e estabelecer a sucumbência nos recursos, vale dizer, estabelecer ônus e até multa para quem perde o recurso; 3) As leis processuais precisam ser racionalizadas, também, eliminando-se o excesso de formalismo; 4) É hora de pensarmos na argüição de relevância para os Tribunais Superiores; 5) É preciso acabar com o fetichismo da jurisprudência uniforme em todo o País. Por que a jurisprudência trabalhista do ABC paulista tem que ser igual a do Piauí, quando as realidades sociais locais são totalmente diversas? Em conseqüência, o recurso especial do STJ e a revista trabalhista do TST não devem ter como pressuposto o dissídio jurisprudencial, mas apenas a ofensa direta à lei, com a argüição de relevância; 6) O recurso constitucional, que a lei pode criar, conforme tem sustentado o Prof. Gilmar Mendes, com base no art. 102, § 1º, da Constituição, poderia encerrar milhares de causas em andamento.

CONSULEX – A Revista CONSULEX publicou, recentemente, matéria acerca de possível inconstitucionalidade do Exame da Ordem, exigido pelo Estatuto dos Advogados. V.Exa. reputa inconstitucional a interferência da OAB na autonomia das universidades brasileiras?

Mário Velloso – Não vejo inconstitucionalidade alguma no Exame de Ordem, que é exigido pelo Estatuto dos Advogados. Precisamos, neste ponto, imitar o exemplo norte-americano. Não basta o diploma da Universidade. Lá, o bacharel em Direito tem que provar, perante a Ordem – de regra uma entidade privada –, que está capacitado a defender direitos e interesses das pessoas, aos quais encontram-se subjacentes valores relevantíssimos, como a liberdade e a justiça, por exemplo.

CONSULEX – Com relação à melhoria da prestação jurisdicional, por que os magistrados, a exemplo de qualquer profissional do Direito, não são submetidos a métodos de aferição de eficiência e a prazos, que sequer são cumpridos?

Mário Velloso – Sustento a absoluta necessidade da existência de um controle de qualidade da Magistratura e dos serviços judiciários, que seria exercido pelo Conselho Nacional da Magistratura, integrado por ministros do STF, dos Tribunais Superiores – STJ, TSE, TST e STM – por desembargadores – cinco – por representantes dos TRTs e dos TRFs e por um advogado indicado em lista tríplice pelo Conselho Federal da OAB e nomeado pelo STF. O Conselho teria um Corregedor, que seria o seu órgão executivo. É preciso, também, instituir Escolas da Magistratura. O bacharel ou doutor em Direito faria o concurso para ingresso na Escola. Ao cabo de dois anos, seria declarado juiz, se concluísse o curso com aproveitamento. No segundo ano do curso, o aluno já estaria freqüentando juizados e tribunais, ajudando aos juízes titulares.

CONSULEX – A legislação brasileira vem sendo modificada casuisticamente a todo momento, com a queda de princípios até então sagrados, sobrecarregando demasiadamente o Judiciário. O que fazer para obviar esse mal?

Mário Velloso – Realmente, o excesso de leis, de medidas provisórias, de normas, enfim, dificulta o trabalho do juiz, principalmente se essas leis e normas têm a marca do casuísmo.

CONSULEX – Certos institutos, como a indisponibilidade de bens ex officio, a penhora administrativa (em tramitação no Senado Federal), com características próprias, o seqüestro de bens e a cautelar fiscal, conquanto polêmicos, têm o condão de dinamizar e tornar mais atuante a Justiça Fiscal?

Mário Velloso – O Professor Leon Szklarowsky, Subprocurador-Geral da Fazenda, aposentado, e ilustre Professor de Direito Tributário, tem um excelente trabalho a respeito: as cobranças de débitos fiscais seriam feitas administrativamente, realizando-se a penhora e o leilão. Se, entretanto, houvesse, por parte do devedor, embargos, impugnação ou contestação, o processo seria imediatamente mandado para a Justiça, que o julgaria. Pelo que se verifica, a atividade de cobrança, que é administrativa, seria realizada pela própria Administração. Instaurada, entretanto, a contenda, a questão iria para o juiz natural, que é o Poder Judiciário. Isto descongestionaria, sobremaneira, a Justiça, que, hoje, faz o papel de cobradora de tributos, o que não é correto. Estou de acordo com o jornalista: a cautelar fiscal e outras medidas que vêm sendo instituídas podem colaborar para a dinamização da Justiça. A minha grande esperança está nos Juizados Especiais. Eles terão sucesso, aproximarão a Justiça do povo, desde que não sejam tomados pelo formalismo, próprio da cultura portuguesa que herdamos.

CONSULEX – Há um adágio que diz que todo magistrado está juiz, mas é, e sempre será advogado. Levando-se em consideração esse dito popular, o que V.Exa. tem a dizer acerca do antipático instituto do prequestionamento, que, segundo os advogados, não passa de anômala supressão de instância?

Mário Velloso – O prequestionamento, que deve ser observado no julgamento dos recursos extraordinários – recurso extraordinário propriamente dito, do STF, recurso especial do STJ, recurso especial do TSE e recurso de revista do TST – não é esse “bicho-papão” que alguns advogados julgam que é. O que acontece é que a questão jurídica, para ser examinada pelo STF ou pelos Tribunais Superiores, nos recursos indicados, precisa ter sido decidida pelo tribunal inferior. Se isto não ocorreu, não cabe o extraordinário, porque não haveria o que apreciar e decidir, na instância extraordinária. O que acontece é que, de regra, todos os litigantes querem chegar até ao Supremo Tribunal. O recurso extraordinário, entretanto – o nome está a indicar –, é um recurso excepcional, e nem todos os litigantes têm direito a ele e nem todos sabem manejá-lo. Mas, como o brasileiro é judiciarista, no sentido de que entende que a sua demanda tem que ser decidida pelo STF, então passa ele a sustentar que o prequestionamento “não passa de anômala supressão de instância.” Agora, é preciso, também, não encarar o prequestionamento com fetichismo. Não importa se o artigo de lei ou da Constituição não foi mencionado no acórdão. O que interessa verificar é se a questão de direito, comum ou constitucional, foi ventilada no acórdão, vale dizer, foi decidida no acórdão, explicitamente ou até de modo implícito.

CONSULEX – Por que o Judiciário é tão moroso? Afinal, se faz Justiça no Brasil?

Mário Velloso – As causas da morosidade da Justiça são várias: por exemplo, o crescimento das demandas, a abundância explosiva de processos, que decorre, sobretudo – o que é bom –, do exercício da cidadania pelas pessoas. A Constituição de 1988 ampliou o raio da cidadania, porque deseja que os indivíduos sejam fiscais da coisa pública, da res publica, e essa fiscalização é exercida mediante a utilização de medidas judiciais. Quando da privatização da Vale do Rio Doce, mais de uma centena de ações foram requeridas, com o deferimento de liminares. Isto foi bom e demonstra que o povo confia na sua Justiça. Os cidadãos exerceram a cidadania, os juízes ficaram no seu papel. Admito que houve exagero na concessão de liminares. O contrário, entretanto, é que seria pior, porque demonstraria uma possível apatia dos magistrados. Outra causa da morosidade da Justiça é o desaparelhamento da primeira instância e o número deficiente de juízes, convindo registrar que o número deficiente dos cargos não é preenchido, porque um grande número de candidatos não consegue aprovação nos concursos. É grande o déficit de juízes, portanto. Daí a necessidade da criação de Escolas de Magistratura. Repito, entretanto, que a causa maior da lentidão da Justiça está no formalismo das leis processuais e no sistema irracional de recursos.

CONSULEX – Levantamentos recentes revelam a existência de um saldo de vagas na Magistratura brasileira, já que os concursos não conseguem selecionar candidatos. Por que isso ocorre e como solucionar tal deficiência?

Mário Velloso – O déficit de juízes pode ser atribuído, sobretudo, à deficiência do ensino jurídico no País. Apenas algumas faculdades preparam convenientemente o aluno. A maioria das Faculdades de Direito, as particulares, sobretudo, despejam no mercado milhares de bacharéis mal preparados. Muitos não sabem sequer escrever direito o português. Participei de inúmeras bancas de concurso de juiz, de promotor, de procurador, etc. Tenho pena da maioria dos estudantes de Direito. Vão receber um diploma que serve apenas para ser dependurado na parede.

CONSULEX – Qual a opinião de V.Exa. sobre a sucessiva reedição de medidas provisórias, pelo Executivo? A abusividade praticada pelo Executivo é inconstitucional?

Mário Velloso – A sucessiva reedição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, é uma moeda de duas faces: na verdade, o Estado de Direito exige que a administração aja no estrito cumprimento da lei; o Estado intervencionista – e é este o Estado que temos – estabelece um mundo de competências ou de atribuições para o Estado, competências e atribuições que são, de regra, do Poder Executivo. Daí a necessidade de o Executivo também legislar. Isto é encontrado em todos os países. A Constituição da França, de 1958, consagra o regulamento autônomo; a Constituição da Itália, o decreto-lei; a Suprema Corte norte-americana tem autorizado o presidente a expedir regulamentos com base em padrões estabelecidos pelo Congresso, regulamentos com força de lei. E por aí vai. A outra face da moeda é esta: a passividade dos parlamentos, a demora em legislar, muitas vezes a vontade política de não legislar, quando a legislação será popularmente antipática, etc. Agora, é preciso deixar claro que a delegação legislativa só se torna legítima quando é exercida com estrita obediência às normas constitucionais. Em conseqüência, essa legitimidade decorre, sobretudo, do controle político e do controle de constitucionalidade, aquele por conta do Poder Legislativo, este de responsabilidade do Poder Judiciário. Os juízes devem estar conscientes, então, de sua grave responsabilidade, que devem exercer com maior rigor o controle de constitucionalidade da delegação legislativa confiada ao Executivo.

CONSULEX – Com a edição da Carta Magna de 1988, paradoxalmente os advogados ganharam status constitucional. Todavia, se vêem restringidos na sua atuação profissional. Como o advogado, o membro do Ministério Público e o magistrado constituem-se no tripé da liberdade, o que fazer para conciliar a proposta constitucional com a realidade vivenciada pelo advogado?

Mário Velloso – Penso que os advogados não estão sendo restringidos na sua atuação profissional. O mesmo ocorre com o Ministério Público. Eles têm a maior liberdade no exercício de suas atribuições. O que precisa ficar claro é que advogados, membros do Ministério Público e juízes têm a sua atividade profissional limitada pela lei e pela Constituição.

CONSULEX – V.Exa. gostaria de fazer outras considerações, não abordadas nesta entrevista?

Mário Velloso – Gostaria apenas de dizer que os povos do primeiro mundo, os povos civilizados, na Europa e nos Estados Unidos, estão preocupados com a formação dos seus juízes, com a sua Justiça, com a qualidade do Poder Judiciário. É natural que isto ocorra, porque a maior garantia dos indivíduos está num Judiciário independente e forte. Em 1215, os ingleses pugnaram, no pacto que ficou conhecido como a Magna Carta do Rei João Sem Terra, por tribunais independentes e imparciais. Logo após as primeiras Declarações de Direito, registrei em palestra que proferi em 1985 – “O Poder Judiciário na Constituição – Uma Proposta de Reforma”, no meu livro Temas de Direito Público – os povos perceberam que elas só – as Declarações – não são suficientes, sendo necessário a existência de mecanismos que tornem realidade os direitos declarados. Esses mecanismos são as garantias. Os povos perceberam, ademais, que a garantia maior de direito são as medidas judiciais a serem utilizadas pelas pessoas perante juízes e tribunais independentes e imparciais. Os ingleses e os norte-americanos sempre se preocuparam menos com as Declarações de Direito e mais com as suas garantias e sempre fizeram do Judiciário a maior dessas garantias. Daí a longa tradição de respeito aos direitos individuais, ou de limitação do poder, existente na Inglaterra e nos Estados Unidos. Os Estados Unidos, aliás, têm o Judiciário mais poderoso do mundo. Pugnemos, juízes, advogados, nós todos, para que tenhamos um Judiciário forte, poderoso, sem mazelas com juízes independentes, o Judiciário que o povo brasileiro quer e merece. Onde há juízes independentes, não há déspotas.

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Entrevista: Nicanor Sena Passos

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Fonte:

http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m08-001.htm

PRESIDENTE DO STJ REMETE PARA O STF QUESTÃO REFERENTE AO EXAME DA OAB

 

COMENTÁRIOS: Prefacialmente, cumpre destacar que o Presidente do STJ não decidiu se a OAB tem ou não razão, mas simplesmente reconheceu a constitucionalidade no fundamento da discussão, razão pela qual determinou a remessa dos autos para o STF. Caberá ao Presidente do STF decidir a suspensão da segurança.

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, determinou a remessa ao Supremo Tribunal Federal (STF) dos autos que contestam a possibilidade de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) sem a prévia aprovação no Exame de Ordem. Para o ministro Ari Pargendler, o fundamento da discussão é constitucional e já foi identificado como de repercussão geral em um recurso extraordinário naquele Tribunal (RE 603.583).
O Exame de Ordem é previsto no Estatuto da Advocacia, segundo o qual todos os que almejam ser advogados e exercer a advocacia devem submeter-se à prova (artigo 8º da Lei n. 8.906/1994).
A suspensão de segurança foi requerida pelo Conselho Federal da OAB e pela Seção Ceará da OAB contra a liminar concedida por um juiz do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) para que dois bacharéis sejam inscritos na OAB independente da aprovação no exame da Ordem.
O pedido afirma que, caso a liminar não seja suspensa, “as consequências serão graves”, pois haverá “precedente perigoso, que dará azo a uma enxurrada de ações similares (efeito cascata/dominó)”, o que colocará no mercado de trabalho inúmeros bacharéis cujos mínimos conhecimentos técnico-jurídicos não foram objeto de prévia aferição. Com isso, “porão em risco a liberdade, o patrimônio, a saúde e a dignidade de seus clientes”.
Decisões
Inicialmente, dois bacharéis em direito ingressaram com mandado de segurança na Justiça Federal do Ceará para terem efetivadas suas inscrições na OAB sem a prévia aprovação no Exame de Ordem. Alegaram, para tanto, que a exigência seria inconstitucional, usurparia a competência do Presidente da República, e afrontaria a isonomia com as demais profissões de nível superior e a autonomia universitária.
Em primeiro grau, o juiz federal negou o pedido de liminar. Argumentou que a liberdade profissional prevista na Constituição está condicionada às qualificações profissionais que a lei estabelecer – no caso, a Lei n. 8.906/94. “Não tenho receio de afirmar tratar-se de medida salutar para aquilatar um preparo mínimo do profissional, bem como para auxiliar na avaliação da qualidade de ensino dos cursos de direito, os quais se proliferam a cada dia”, afirmou o juiz substituto Felini de Oliveira Wanderley.
Os bacharéis recorreram. Individualmente, o juiz do TRF5 Vladimir Souza Carvalho concedeu a liminar para reconhecer o direito à inscrição. Ele salientou que a advocacia é a única profissão no país em que, apesar de possuidor do diploma do curso superior, o bacharel necessita submeter-se a um exame. Para o magistrado, isso bateria o princípio da isonomia.
Para ele, a regulamentação da lei é tarefa privativa do Presidente da República e não pode ser delegada ao Conselho Federal da OAB. Além disso, a área das instituições de ensino superior estaria sendo “invadida”, com usurpação de pode por parte da entidade de classe.
Suspensão
No STJ, a OAB argumenta que o exame não implica na supressão total da atividade que um bacharel em direito pode desempenhar. Com isso, ficam preservadas para as demais atividades do bacharel as atribuições da instituição de ensino.
Diz que a norma constitucional que garante a liberdade de trabalho não é absoluta, porque somente é garantida tal liberdade na medida em que não se encontram óbices normativos à liberdade pretendida.
Conforme o pedido, a liminar do magistrado do TRF5 causa “grave lesão à ordem pública, jurídica e administrativa da OAB, uma vez que impede a execução do comando constitucional que assegura aos administrados a seleção de profissionais da advocacia com a observância das exigências legais”.

 

FONTE: STJ

COGITAÇÃO E PREPARAÇÃO PARA ASSALTO A BANCOS E ATIPICIDADE

 

Recentemente tive a oportunidade de trabalhar num caso onde um cliente respondera pelo crime capitulado no Art. 157, §2º do Código Penal, ou seja, roubo qualificado, além de ter sua conduta amoldada ao que preceitua o Art. 288 (quadrilha ou bando) do mesmo diploma legal, e tudo isso pelo fato de ter sido alvo de investigação da Polícia Federal por suposta participação num grupo que pretendia ´´assaltar´´ uma agência bancária do Banco do Brasil.

A Polícia Federal agiu na noite, que segundo ela, antecederia a prática do cogitado ´´assalto´´ à agência bancária, tendo apreendido com algumas pessoas da alegada quadrilha objetos que, segundo a polícia, seriam usados para a prática do roubo à agência bancária.

O Delegado de Polícia Federal procedeu com a prisão de todos em flagrante delito pelo crime de roubo tentado, além das demais tipificações imputadas especificamente a cada um dos detidos, prisão essa que recebeu a chancela do Estado-juiz, haja vista ter o Juiz de Direito acatado a arbitrariedade da prisão flagrancial.

Não bastasse, o Ministério Público ofertou denúncia mantendo a tipificação sugerida pelo Delegado de Polícia no que concerne ao roubo qualificado, sendo que para surpresa, não só desse causídico, mas de todos aqueles que labutam na seara do direito penal, o Juiz entendeu por bem receber a denúncia e prosseguir na ´´perseguição´´ criminal contra aqueles a quem arbitrária e ilegalmente foi imputada a conduta prevista no Art. 157, §2º do Código Penal.

Diante dos fatos praticados pelos agentes do Estado, nota-se que: a) errou o Delegado ao antecipar a prisão daqueles que supostamente praticariam o crime de roubo; b) errou o juiz ao chancelar a prisão arbitrária e ilegal, haja vista que não houve flagrante plausível para subsidiar o encarceramento estatal; c) errou o Promotor de Justiça ao passar por cima da norma penal e princípios norteadores do Direito Penal para desvirtuar o sentido da lei e enquadrar como fato típico singelos atos de cogitação e preparação insuficientes para a caracterização do tipo previsto no Art. 157 do CP; d) errou novamente o Juiz ao receber a absurda denúncia que reconheceu como típico atos de cogitação e supostamente preparatórios e permitir que pessoas fossem submetidas a um processo penal injusto, arbitrário e blindado de ilegalidade.

Impende destacar que todos esses agentes da ilegalidade (Delegado, Promotor e juiz) esqueceram o que aprenderam nos bancos acadêmicos no que concerne à atipicidade da cogitação e preparação, nos moldes do que asseverado por Ulpiano, segundo o qual: cogitationis poenan nemo patitutur.

O Código Penal Brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado efetivamente uma parte da conduta típica de modo a permitir que se adentre ao núcleo do tipo, razão pela qual o preceito constante do artigo 14 do Código Penal dispõe que só se verifica a tentativa quando o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente somente após iniciada a execução.

Mesmo que se levasse em consideração o critério objetivo-individual proposto por Welzel, onde é levado em consideração o plano do autor, que por sua natureza é suscetível de ser valorizada pela determinação de proximidade imediata à ação típica, não seria razoável e sequer permitido pela lei enquadrar atos de cogitação e preparação de assalto a banco no tipo previsto no artigo 157 do com haja vista que a própria atuação da polícia antes do início da execução põe em xeque a certeza quanto à intenção do agente.

Esquecer que a tentativa é a realização incompleta do tipo penal, de modo que há prática de ato de execução sem se chegar o sujeito ativo à consumação, é o mesmo que fadar ao fracasso a segurança jurídica necessária para impedir o peso da força do Estado contra aqueles que sequer exteriorizam a inteção de praticar delitos.

Tipificar atos de cogitação e preparação coloca nas mãos do Estado força e poder que destoam da objetividade necessária para assegurar às pessoas o mínimo de garantia e proteção contra atos arbitrários praticados pelos agentes do estado.

Aceitar como normal o ato de anteceder ao início da execução de um fato para enquadrar o ato como típico e antijurídico é reconhecer a como natural prender uma pessoa pelo fato de ter pensado em furtar, por ter imaginado matar alguém, o que é um absurdo, pois assim todo e qualquer policial poderá prender qualquer cidadão tendo como fundamento o fato de ter obtido a confissão daquele cidadão quanto à prática futura e incerta de um fato tipificado pela norma penal.

O ser humano é dotado de consciência e do direito/poder de decidir sobre a exteriorização da prática de qualquer ato, sendo que até o momento da execução de qualquer ato que seja, pode o ser humano voltar atrás e preferir que aquela conduta fique somente no plano da cogitação ou até mesmo preparação, sendo inconcebível que o Estado possa interferir nesse direito/poder para fins de imputar crimes a pessoas que sequer exteriorizaram atos que iniciados a fase executória são considerados ilícitos.

Felizmente não vivemos naquela realidade reportada pelo filme ´´Minority Report – A Nova Lei´´, onde a polícia podia prever a prática de crimes e prender pessoas sem sequer terem cogitado a prática de qualquer delito.

A realidade vivenciada pela nossa democracia é aquela que garanta ao cidadão o mínimo de objetividade jurídica para fins de impedir a prática arbitrária de atos restritivos de direitos e privativos de liberdades sem a necessária adequação típica do fato à norma penal.

É singular transcrever os ensinamentos do ilustre mestre Rogério Grecco, o qual discorre de forma brilhante sobre o tema ora proposto, veja-se:

"regra geral é que a cogitação e atos preparatórios não sejam puníveis. Em hipótese alguma a cogitação poderá ser objeto de repressão pelo Direito Penal, pois cogitationis poenam nemo patitur. Contudo, em determinadas situações, o legislador entendeu por bem punir de forma autônoma algumas condutas preparatórias, como no caso dos crimes de quadrilha ou bando (art.  288, CP) e a posse de instrumentos destinados usualmente à prática de furtos (art. 25, LCP)" (in Curso de Direito Penal, 2ª ed, Impetus , 2003, p. 275).

A ilustre Ministra Laurita Vaz do Egrégio Superior Tribunal de Justiça discorreu sobre o tema quando relatou o Conflito de Competência nº 56.209-MA, tendo lançado louvável fundamento nos seguintes termos:

´´Em nenhum momento observa-se o início da conduta tipificada no art. 157 do Código Penal. Não houve tentativa de subtração de coisa alheia móvel. Na realidade, restaram caracterizadas tão-somente algumas fases do iter  criminis , quais sejam, a cogitação e os atos preparatórios, sem a realização de qualquer ato de execução.´´

Portanto, para que uma conduta seja tipificada como sendo ilícita e ao menos na forma tentada deve ser analisada a linha do crime, ou seja, se além da cogitação e preparação, houve pelo menos o início do ato de execução, nos termos do que preceituado no artigo 14 do CP, sendo que qualquer tentativa de criminalizar a fase de cogitação e preparação deve ser considerada como arbitrária e suscetível de medidas judiciais garantidoras dos direitos e liberdades individuais.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LOPES, Luiz Cesar Barbosa. Cogitação e preparação para assalto a bancos e atipicidade. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 27 dez. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridiuco.com.br/?colunas&colunista=4774_&ver=821>. Acesso em: 27 dez. 2010.

EXAME DA OAB: UMA NECESSIDADE PARA A SOCIEDADE

 

O exame que a Ordem dos Advogados do Brasil aplica a todos os interessados e alguns vocacionados a exercerem a advocacia voltou a ser alvo de críticas de críticas depois de mais uma série de reprovações em massa.

Ainda, como nem tudo o que é necessário satisfaz a todos, o exame da OAB ganhou os noticiários depois que o Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Sr. Vladimir Souza Carvalho, exarou decisão no sentido de permitir a alguns bacharéis em direito a inscrição nos quadros da OAB sem a necessidade de se submeterem ao exame.

O presidente da OAB, Ophir Cavalcante, saiu prontamente em defesa do exame, tendo explanado que o exame visa, primordialmente, a proteção da sociedade.

O que não mereceu tanta importância da imprensa foi o fato de que o filho do Desembargador Federal contrário ao exame da OAB já fora reprovado quatro vezes no exame, fato este que só demonstra o absurdo casuísmo de que se revestiu a atuação do nobre magistrado, exteriorizando, ainda, a flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade presentes numa decisão que amparou a pretensão de poucos em detrimento da segurança de toda a sociedade.

O ilustre Desembargador não se atentou ao fato de que a abolição do exame é um retrocesso sem precedentes, não sendo plausível balizar posicionamento contrário ao exame da OAB na circunstância de não ser exigido exame para o exercício de outras profissões.

Ora,.que se exija o exame para todas as outras profissões, como já o fez o Conselho Federal de Contabilidade amparado pela Lei nº 12.249/2010, mas que não se atente contra uma exigência que tem a finalidade de evitar ou, pelo menos, minimizar a possibilidade da sociedade ser prejudicada em decorrência da atuação de pessoas despreparadas para a advocacia, ou seja, que nunca foram vocacionados a advogar.

Não defendo o exame da OAB por já ser advogado, mas por ter a consciência de que a maioria daqueles que sentam nos bancos acadêmicos do curso de Direito o faz pensando em tudo, menos em advogar, sendo que no final do curso todos correm para se submeterem ao exame da OAB com o pensamento de que a advocacia é um ´´bico´´ e a sociedade a ´´cobaia´´, pensamento este que justifica o considerável percentual de reprovação dos bacharéis, pois esquecem que o verdadeiro advogado deve ser vocacionado, tendo sempre o árduo dever de ´´subordinar o seu ministério privado à elevada função pública que exerce.´´[1]

O exame da OAB precisa sim ser aprimorado, talvez para chegar ao nível de excelência dos exames aplicados nos Estados Unidos da América, onde não se exige um, mas vários exames para fins de avaliar a aptidão dos candidatos para o exercício da advocacia (ex: Bar examination; Multistate Bar Exam; Multistate Essay Exam; Multitaste Perfomance Test;etc), mas a abolição do exame da OAB só surge como voz daqueles que encaram a advocacia como uma profissão qualquer onde ganhar ou tentar ganhar dinheiro é o objetivo principal e a sociedade que se ´´exploda´´.

A posição que manifesto em favor do exame trago desde os tempos da faculdade, sendo que antes de me submeter ao exame da OAB tive o privilégio de debater com o Senador Gilvam Borges o projeto de lei complementar de sua autoria que tem por objeto justamente a extinção do exame da ordem, momento em que pude manifestar acerca da impertinência de um projeto tão nefasto para a sociedade.

É importante asseverar que todos aqueles contrários ao exame da OAB, inclusive o Desembargador Vladimir, pecam ao concluírem que o curso de Direito forma, automaticamente, advogados. Pasmem! O curso de Direito ou de Ciências Jurídicas aplicadas não recebeu, em momento algum, a nomenclatura de ´´Curso de Advocacia´´, sendo que a mesma lógica utilizada para concluir que o curso não forma juízes, promotores, delegados, etc, deve ser aquela para inferir que o curso não forma advogados.

Duvido que o ilustre Desembargador Vladimir ou qualquer oura pessoa coloque nas mãos de um bacharel reprovado várias vezes no exame da OAB um caso que envolva seu patrimônio, sua liberdade ou até mesmo sua vida.

Imaginem: Uma pessoa que está prestes a ver sua casa derrubada de forma ilegal pela administração pública; uma pessoa que foi presa ilegal e arbitrariamente por policiais corruptos; uma pessoa que necessita de um medicamento específico para poder viver; uma pessoa que necessita de um leito de UTI e tem seu direito negado pelo Estado. Imaginem todas essas pessoas nas mãos de um bacharel em Direito que durante todo o curso esteve sob as calças do pai e não cuidou de se aprofundar nos estudos das ciências jurídicas; imaginem essas pessoas nas mãos de um bacharel que não teve a capacidade de lograr aprovação num exame que exige o mínimo de conhecimento jurídico.

É muito provável que esse bacharel, da mesma forma que no exame da OAB, não saiba o que fazer em decorrência da carência do mínimo de conhecimento jurídico e deixe a casa ser derrubada, permita o cerceamento arbitrário de liberdade, seja omisso e relapso ao ponto de ver a chegada da morte daquela pessoa que necessita de intervenção judicial para garantir medicamentos essenciais para a continuidade da vida ou para determinar ao Estado o fornecimento de um leito de UTI para o amparo da vida.

Talvez o Desembargador Vladimir aceite correr esse risco, mas ele não pode impor tais riscos à sociedade.

O exame da OAB tem por condão impedir a mácula ao artigo 133 da Constituição Federal e, ainda, ao serviço público e à função social inerentes ao exercício da advocacia previstos no parágrafo primeiro do artigo segundo da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil).

Assim, advocacia é muito mais do que profissão, é atividade indispensável à administração da justiça, é serviço público essencial para o nobre exercício de função social.


[1] Artigo 2º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LOPES, Luiz Cesar Barbosa. Exame da OAB: uma necessidade para a sociedade. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 27 dez. 2010. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.30451&seo=1>. Acesso em: 27 dez. 2010.

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