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Previdência social: estudos sobre o auxílio-acidente


Previdência social: estudos sobre o auxílio-acidente
Elaborado em 03.2003.
Hertz Jacinto Costa
advogado especialista na área previdenciária

SUMÁRIO: 1. CONCEITO - 2. PERÍODO DE CARÊNCIA - 3. TERMO INICIAL-4. DIPLOMA LEGAL APLICÁVEL AO BENEFÍCIO - 5. VALOR ATUAL DO BENEFÍCIO, VANTAGEM DA REDAÇÃO PRIMITIVA - 6. UNIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE INCAPACIDADE. 7. PERDA DA VITALICIEDADE E INACUMULABILIDADE DO BENEFÍCIO - 8. PERDA DA AUDIÇÃO EM QUALQUER GRAU - 9- ABONO ANUAL.
1- CONCEITO:- Auxílio-acidente é benefício mensal ao segurado que, após consolidação da lesão típica, doença profissional ou do trabalho, venha apresentar seqüelas incapacitantes para o trabalho habitual, de cunho parcial e permanente.
O benefício consta do art. 86 da lei 8.213/91.

A verificação do nexo de causa e efeito entre a lesão típica, doença profissional e das condições de trabalho é fundamental, devendo ser examinado o Capítulo IV, nrs. 5, 6, 7 e 8, onde a matéria é desenvolvida.

Importante observar a disposição contida no art. 104-I e II do Regulamento Geral da Previdência Social em vigor (Decreto 3.048, de 06.05.1999), onde se inscreve:

"art. 104:

"O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado, empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso, ao segurado especial e ao médico - residente quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva que implique:

I-redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e se enquadre nas situações discriminadas no Anexo III;

II-Redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III-Impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que "após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."

Também é o mesmo Regulamento que em seu ANEXO III apresenta a relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente. Ao final dos ANEXOS, refere o Regulamento que "as doenças profissionais e as do trabalho, que após consolidação das lesões resultem seqüelas permanentes com redução da capacidade de trabalho, deverão ser enquadradas conforme o art. 104 deste Regulamento".

Modificações legislativas introduzidas no tocante ao texto primitivo da lei 8.213/91, notadamente a eliminação dos parágrafos 4º e 5º, tornaram o auxílio-acidente um benefício de cunho estritamente pessoal, intransferível aos dependentes. Eis a redação original dos citados parágrafos:

"§ 4º- Quando o segurado falecer em gozo do auxílio-acidente, a metade do valor deste será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar do acidente do trabalho".

§ 5º- Se o acidentado em gozo do auxílio-acidente falecer em conseqüência de outro acidente, o valor do auxílio-acidente será somado ao da pensão, não podendo a soma ultrapassar o limite máximo previsto no § 2º do art. 29 desta Lei."

O auxílio-acidente, a exemplo do auxílio-doença acidentário, é benefício que conta com número elevado de beneficiários, pelo fato de versar incapacidade parcial e permanente. Bem por isso e somado ao fato de que a Previdência Social é, reconhecidamente, má administradora dos recursos entregues pela sociedade, transformou-se na prestação mais polêmica entre aquelas previstas em favor dos acidentados.

Tornou-se benefício polêmico não só em razão de ter sido unificado o percentual (50%), como por força da redução do valor mensal e de outras tantas modificações legislativas que só resultaram em prejuízos para os acidentados.

Por isso é que estamos com aqueles que insistem em que se que se tome iniciativa de elaborar nova legislação acidentária, porque entendemos exaurido o sistema existente, que não funciona segundo os reais objetivos do infortúnio laboral, ou, pelo menos, que se reformule o art. 86 e seus §§, da lei 8.213, hoje unanimemente considerado prejudicial à disciplina do ressarcimento resultante de acidentes do trabalho. Esse artigo é, ademais, fonte de infindáveis discussões judiciárias.

Consoante a redação dada pela lei 9032, de 28 de abril de 1995, não é mais pressuposto para a concessão do auxílio-acidente a reabilitação profissional, já que a referida lei não tratou de tal assunto, que era obrigatório na redação original do art. 86. Não obstante isso, a reabilitação profissional ainda persiste como obrigatória (art. 62 e art. 89/93 da Lei 8.213/91), servindo como justificativa para se aferir a transposição da incapacidade parcial para a total e permanente. Se o beneficiário do auxílio-acidente não tem mais condições de ser absorvido pelo mercado de trabalho e prover a sua subsistência, notadamente naquelas hipóteses em que a mudança de função se torna imperiosa, a ausência ou o fracasso da reabilitação profissional há de conduzir o segurado à aposentadoria por invalidez acidentária.

2- PERÍODO DE CARÊNCIA:-
Da mesma forma que o auxílio-doença-acidentário, o auxílio-acidente dispensa o período de carência, na conformidade da previsão inscrita no art. 26-I e II da lei 8.213/91 e artigo 30-I, do Decreto nº 3048/99.

Carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus a benefício (art. 24 da lei 8.213/91).

A carência em matéria infortunística é dispensada porque o acidente típico, doença profissional ou doença das condições de trabalho, tem como pressuposto a ocorrência do infortúnio durante a relação de trabalho do infortunado mantida com seu empregador.

3- TERMO INICIAL:
O auxílio-acidente inicia a partir do dia seguinte àquele em que cessou o auxílio-doença-acidentário, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, na conformidade do parágrafo 2° do art. 86.

Se a Previdência Social não concedeu auxílio-doença-acidentário administrativamente, o marco inicial do benefício se conta da data que ficar estabelecida na decisão judicial, em ação acidentária proposta pelo interessado.

O art. 23 da lei 8.213/91 estabelece que "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro".

Durante o auxílio-doença-acidentário o segurado encontra-se no período de tratamento e convalescença, quer devido ao acidente-tipo ou doença ocupacional, tratando-se, pois, de benefício temporário, como foi examinado no número anterior.

O "diagnóstico" a que alude o art. 23 é a avaliação médica do acidentado, feita na fase administrativa do INSS, com o objetivo de esclarecer a existência ou não de incapacidade e sua extensão. Conforme o "diagnóstico", confere-se ao acidentado o benefício que corresponde à incapacidade constatada.

Se há procedimento judicial, esse "diagnóstico" seria o laudo judicial.

Quando a discussão relativa a benefício acidentário se faz em demanda acidentária em que não houve o antecedente da concessão do auxílio-doença-acidentário ou previdenciário, o termo inicial do benefício, segundo disciplina do art.23 da lei 8.213/91 raramente é adotado pelos senhores juízes, sob o argumento de que não se tem um referencial efetivo da incapacidade. Neste caso, o Judiciário adota como termo inicial do benefício a data da citação da causa, ou a data do laudo judicial.

O E. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo não conta com entendimento uniforme a respeito do tema, ora decidindo pela data da citação da causa, que é quando o Instituto tem ciência do pretendido benefício e manifesta resistência, ora optando pela data da juntada do laudo oficial, que é a oportunidade em que se estabelece o diagnóstico de que fala o art. 23 da lei 8.213/91. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que o termo inicial do auxílio-acidente judicialmente concedido é aquele contemporâneo à data da juntada do laudo pericial.

Nas ações acidentárias do trabalho, não raro a realização da perícia sofre considerável retardamento, não obstante o rito sumário a que deve obedecer na tramitação. Após a audiência conciliatória o Juiz da causa nomeia perito de sua confiança e, em seguida, designa dia e hora para a perícia. O perito exige exames especializados, que, dependendo da quantidade e complexidade, o acidentado leva considerável número de dias para realizá-los. Assim, quando o laudo é juntado ao processo já se passaram alguns meses que, ao final, vão ser computados em favor do segurador autárquico que, se for condenado, fará o pagamento da data em que se juntou a perícia ao processo.

Embora o E. Superior Tribunal de Justiça tenha pacificado a matéria no sentido de que o termo inicial das prestações acidentárias se conta da data da juntada do laudo pericial, ousamos discordar desse entendimento, que resulta em inegáveis prejuízos ao acidentado, que deveria receber o ressarcimento de forma ampla, a partir do momento em que o ente segurador resistiu em conceder o benefício. Deveria ser aplicado o artigo 219 do C.P. Civil, que estabelece ser no ato citatório que se torna prevento o juízo, induz litispendência, torna a coisa litigiosa e, mesmo que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor.

4- DIPLOMA LEGAL APLICÁVEL AO BENEFÍCIO.-
Tendo-se em conta que o texto do art. 86 refere que a indenização acidentária será concedida após a consolidação das lesões, boa parte da doutrina é da posição que, em matéria acidentária do trabalho, aplica-se a lei do tempo em que se consolida a lesão, ou seja, à época em que a incapacidade laborativa se torna inquestionável, definitiva.

Esse raciocínio de parte ponderável da doutrina e julgados dos Tribunais conduz ao entendimento de que em matéria acidentária vige o princípio "tempus regit actum".A lei do tempo em que ocorreu o acidente-tipo ou eclodiu a doença profissional ou do trabalho, é que regula o correspondente pagamento das prestações previstas em lei.

Nossa posição é no sentido de que em matéria de acidente do trabalho aplica-se a lei nova mais benéfica, em razão do caráter público de suas normas e do alcance social do infortúnio laboral, não havendo que se falar em violência ao disposto no art. 6º da LICC de 1916.

5 – VALOR ATUAL DO BENEFÍCIO - VANTAGEM DA REDAÇÃO PRIMITIVA:-
O auxílio-acidente corresponde a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado, como determinado no § 1° do art. 86, conforme redação dada pela lei 9.528, de 10.12.1997.

O salário-de-benefício está disciplinado nos arts. 28 e 29-II - da Lei 8.213/91, combinados com art. 18-I-"h", e consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (redação dada pela lei 9.876, de 26.11.1999- DOU 29.11.1999).

No cálculo do salário-de-benefício deve ser adotado o limite máximo do salário-de-contribuição, na data inicial do benefício, inteligência que se tem extraído do at. 29, § 2º da Lei 8.213/91. Os Tribunais têm entendido, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, que se aplica aos benefícios acidentários a limitação de teto máximo do salário-de-benefício (Recurso Especial nº 327.973-SP, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini, j. em 18.09.2001).

A redação primitiva do art. 86-III-§ 1°, mandava que se calculasse o benefício sobre o salário- de- contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de- benefício.

A redação atual é danosa ao acidentado, pois rebaixa consideravalmente o valor mensal do infortúnio laboral.

Nossa posição é contrária à aplicação de teto no valor do benefício acidentário, eis que o espírito da Constituição Federal é o do amplo ressarcimento, motivo pelo qual não vemos suporte jurídico para o estabelecimento de limite no cálculo do valor do benefício.

6. – UNIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE INCAPACIDADE.
O art. 86-§ 1º(redação dada pela lei 9032, de 28.04.1995), estabeleceu o auxílio-acidente em 50% do salário-de-benefício.

É evidente que a redução da capacidade de trabalho sintetizada no percentual único cria tratamento igualitário, para conseqüências diferentes dos acidentes e doenças do trabalho.

Não nos parece critério lógico ou equânime. Ao invés de aprimorar-se, houve visível retrocesso na legislação acidentária, diante das evidentes distorções introduzidas com essa unificação da incapacidade, cujos objetivos últimos não eram de aperfeiçoamento do texto legal, mas tentativa de proteção da autarquia previdenciária, que sempre alegou atravessar problemas financeiros.

Examinemos a redação original:

"Art 86".

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao Segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de trabalho, resultar seqüela que implique:

I - Redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou

III - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

§ 1° O auxílio-acidente, mensal e vitalício corresponderá respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

§ 2°-O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.

§ 3°- O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4°- Quando o segurado falecer em gozo de auxílio-acidente, a metade desse valor será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar de acidente do trabalho."

Até o observador menos experiente verifica que o antigo texto do art. 86 era de redação mais justa, porque estabelecia equilíbrio que, se não era o ideal, estava bem próximo dele, pois ensejava ao perito judicial um leque de opções cercado de melhor critério na aferição da incapacidade e, ao Juiz da causa acidentária, uma problemática menor para a decisão perante o caso concreto. Uma coisa é saber enquadrar acidentes-tipo e moléstias ocupacionais em um só patamar de 50%, quando a linha divisória com a aposentadoria melhor indicasse este último benefício. Outra é dizer que se amoldaria no plano de simples auxílio-suplementar de 20%, uma incapacidade que, ao final, forçosamente só pode ser havida como auxílio-acidente de 50%, diante da ausência de flexibilidade nos percentuais que firmam a incapacidade.

As seqüelas que provocam a incapacidade foram todas postas no mesmo nível, o que, é de convir, não guarda a menor sensatez, pois é sabido que a perda de três dedos é mais grave do que a de um dedo. Também se sabe que a perda de um olho é mais incapacitante que a perda de um dedo. Finalmente ninguém desconhece que perante determinada lesão as aptidões físicas e intelectuais ostentam seus componentes e devem se refletir na incapacidade. Mas, perante a legislação infortunística que aí está o perito há de ficar restrito ao patamar estabelecido em lei, como se fora uma camisa-de-força, ficando impedido de dosar convenientemente o grau de incapacidade do infortunado.

Não se tem dúvida de que essa fixação percentual de 50% do salário-de-benefício, como sendo o ideal da incapacidade permanente, transformou o auxílio-acidente em verdadeiro campo minado, jamais se sabendo onde se pratica a justiça ou onde o infortunado ficou injustiçado. As situações encontradas pelos peritos são as mais diversas possíveis. A mensuração correta tornou-se dificultosa, provocando distorções de avaliações e, não raro, muito inconformismo na classificação da incapacidade.Tudo isso ensejou considerável aumento das discussões judiciárias.

Não é demasia recordar que com o advento da Lei 6.367/76, objeto de nossos estudos no Capítulo III (nº 9), notou-se sensível melhoria na legislação acidentária, restaurando alguns conceitos do Decreto 7036/44, com avanços sob determinados aspectos. Previa, essa legislação, os seguintes benefícios acidentários:

a)- auxílio-doença-acidentário

b)- auxílio suplementar de 20%

c)- auxílio-acidente de 40%

d)-aposentadoria por invalidez

e)- pecúlio por invalidez

f)- pecúlio por morte

g)- assistência médica

h)- reabilitação e readaptação profissional.

A letra original do art. 86 da lei 8.213/91 houvera melhorado a legislação revogada (lei 6.367/76) quando mais corretamente distribuiu os percentuais de incapacidade, embora houvesse extinguido o auxílio-suplementar de 20%. Ele previa no § 1º que o auxílio-acidente era mensal e vitalício, correspondendo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

Mas, quando a Lei 9032, de 28.04.1995, modificando o critério original do art. 86, passou o auxílio-acidente para 50%, instituiu-se a anomalia na aferição dos graus de incapacidade. A partir daí os peritos passaram a se perguntar: a perda de segmento do primeiro pododáctilo, desde que atingida a falange distal vale tanto quanto o acidentado perder a mão direita? Ou, a perda do primeiro quirodáctilo, desde que atingida a falange distal, vale tanto quanto o acidentado perder a funcionalidade do braço direito? A perda de dois dedos da mão esquerda, para quem é destro é a mesma incapacidade daquele que perde um olho? Essas e muitas outras dificuldades de ordem prática para aferir escrupulosamente a incapacidade do infortunado tornaram-se comuns nas discussões acidentárias, tudo porque inexistente uma tabela flexível, tecnicamente mais justa, que preveja os percentuais de incapacidade.

Portanto, em relação ao antigo critério de classificação da incapacidade laborativa, a legislação acidentária atual o fez para pior quando nivelou o percentual, prejudicando o infortunado e aumentando as discussões judiciais.

Em matéria de alterações introduzidas no auxílio-acidente, o pior ainda estava por vir, como adiante se vê.

7. – (a) - PERDA DA VITALICIEDADE E (b)- INACUMULABILIDADE DO BENEFÍCIO –
a)- Com a lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997 fechou-se o quadro de modificações legais em detrimento do segurado acidentado. O auxílio-acidente deixou de ser vitalício, cessando, ademais, com a aposentadoria de qualquer natureza (art. 86-§§ 1° e 2°).

A vitaliciedade do auxílio-acidente era da tradição das legislações antecedentes. Entendia-se que o auxílio-acidente tinha cunho de permanência. Era "para toda a vida". Opunha-se ao sentido de transitório exatamente porque era um ressarcimento de lesão ou moléstia contraída no trabalho, de caráter permanente. O ente segurador, por outro lado, recebeu da empresa empregadora o devido custeio para o benefício (lei 8.212/91, art. 22-II - letra "a"), no percentual de 1% (um por cento) sobre as remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês.

Ora, o que é permanente há de ter permanência. Uma incapacidade permanente perde a permanência quando o acidentado recupera, por inteiro, a capacidade laborativa. Quem pode dizer se há ou não incapacidade permanente é o perito, judicial ou o administrativo, da autarquia. É uma questão de fato a ser apurada por exame especializado. Não caberia ao legislador dizer que a lesão permanente, constatada pela Medicina Ocupacional, deixa de ser permanente em razão de ato jurídico praticado em tal data (exemplo: superveniência da aposentadoria por tempo de serviço), pois isso fere ao bom senso. Agride, também, o sentido protetivo e alcance da regra acidentária.

b)- À modificação apontada somou-se outra, também danosa ao acidentado, a inacumulabilidade do auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (art. 124-V - da lei 8.213/91, com redação dada pela lei 9032, de 28.04.1995). Diante do caso concreto de infortunado que recebe auxílio-acidente e veio a sofrer novo infortúnio o médico examinador tem que optar: ou nega ressarcimento à incapacidade que permitiria novo auxílio-acidente, caso em que mantém a incapacidade já existente, ou sugere a aposentadoria por invalidez...

A antiga redação do art. 124 da lei 8.213/91 enumerava as hipóteses em que não era permitido o recebimento conjunto dos benefícios, silenciando, porém, no tocante ao auxílio-acidente. Outrora, portanto, era indiscutível a acumulação de um auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (o requisito estava na exigência de se tratar de acidentes ou doenças diferentes). A gradação de 30, 40 e 60% prevista, permitia ao médico perito formar um critério mais seguro, e até mais justo, na avaliação da incapacidade até o limite de 100%, que corresponde à invalidez total.

Portanto, o segurado que estiver recebendo auxílio-acidente em razão de incapacidade estabelecida segundo o sistema firmado no art. 86 da lei 8.213/91, na sua redação original, vindo a sofrer outro acidente, com incidência na legislação atual, cuja incapacidade permita a concessão de novo auxílio-acidente, a teor do que consta da SÚMULA 147 do Superior Tribunal de Justiça, apenas poderá somar o valor do benefício do primitivo auxílio-acidente, ao salário-de-benefício do auxílio-acidente que lhe foi posterior, respeitado o percentual de 50%.

A inacumulabilidade está correta quando se pretende cumular auxílio-acidente com subseqüente aposentadoria por invalidez acidentária. Entendemos ser vedada a cumulação em razão do fato evidente de que os dois benefícios além de serem permanentes são oriundos da mesma fonte de custeio, o seguro por acidentes do trabalho, sendo certo que a invalidez acidentária absorve o benefício menor.

Mas, quando essa acumulação é com o auxílio-doença-acidentário, que tem cunho de temporariedade, a situação muda.

A exegese extraída do § 3º do art. 86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97 e art. 124 e seus incisos, permite o entendimento de que o auxílio-acidente é cumulável com o auxílio-doença-acidentário. Diz o texto legal: "O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º (vetado), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente".No artigo 124 (de "I" até "VI" e § único) não há proibição à referida cumulação.

Por outro lado, a questão que é o grande debate do momento versa a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial, aposentadoria por invalidez e aposentadoria por idade (art. 86-§ 2º, redação dada pela lei 9.528, de 10.12.1997), bem como o auxílio-doença e a pensão por morte.

Iniciemos por lembrar que vindo o segurado a aposentar-se por tempo de serviço ou de forma especial, normalmente é obrigado a continuar em alguma atividade, para poder atender às suas necessidades primárias que deixam de ser cobertas com os minguados valores na atualidade destinados aos aposentados. Considerando que o auxílio-acidente pela sistemática de cálculo tem presentemente o valor rebaixado, segue-se que, por mínima que fosse uma renda mensal acrescida à sua aposentadoria, teria valor inestimável na melhoria de suas condições de vida.

Quando a aposentadoria por tempo de serviço, especial e por idade não permitir ao segurado qualquer tipo de atividade laborativa, é evidente que o cancelamento do auxílio-acidente ou sua não cumulação trará inegável prejuízo financeiro. Sobrevirão inevitáveis conseqüências na família do acidentado, que sofrerá por via reflexa, desfalque no orçamento doméstico, o que se torna incompatível com os objetivos sociais e de ressarcimento das regras infortunísticas.

Dúvida não há de que se evidencia a inconstitucionalidade da lei 9.528/97 na parte em que acrescentou os §§ 2º e 3º, no art. 86 da lei 8.213/91, pelo fato de afrontar o disposto no art. 7º-XXVIII da Constituição Federal.

Foi a violação apontada que levou o ilustre Desembargador aposentado, Dr.OLAVO ZAMPOL, atendendo solicitação da Ordem dos Advogados do Brasil, Sub-Secção de Santo André, a questionar a inconstitucionalidade do art. 86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97, expressando, em judicioso parecer, o seguinte:

"Dispõe o art.86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97 que" o auxílio-acidente será concedido como indenização ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."

Em seu parágrafo primeiro e segundo, definiu a lei que "o auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado". E que "o auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedado sua acumulação com qualquer aposentadoria ".

Diante da nova regra, fica evidenciado que o legislador quer afastar a incidência do auxílio-acidente, em ocorrendo qualquer hipótese de aposentadoria em favor do acidentado.

Indaga-se da constitucionalidade ou não das regras acima transcritas.

É o que passo a examinar.

A Constituição Federal enumerou os chamados direitos sociais, entre os quais os direitos dos trabalhadores, consoante discriminação constante do art. 6º.

Entre esses direitos, explicita os do art. 7º, XXVIII:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social":

...XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização, a que este está obrigado.

Essa regra garantidora do seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, vem completada pelo disposto no art., 201-I, da mesma Carta Maior, que atribui à previdência social a cobertura dos eventos resultantes de acidente do trabalho.

Em síntese: cabe à previdência social dar cobertura aos danos resultantes de acidente do trabalho e constitui direito do trabalhador, na qualidade de direito social, o seguro contra acidentes do trabalho.

A lei, evidentemente, determinará a forma, o conteúdo a extensão e a qualidade desse seguro. Mas o seguro deve existir e atender a esse direito garantido constitucionalmente. E, concedido eventual benefício, porque presentes os elementos fáticos autorizadores, não pode ser subtraído, sob nenhum pretexto, salvo a hipótese de recuperação completa do trabalhador.

ANTECEDENTES

Elementarmente, a legislação acidentária sempre foi interpretada no sentido de garantir ampla assistência em favor do acidentado. Há, por razões óbvias, que este parecer não comporta grande digressão, um espírito de equidade social, que impede o intérprete se subordine a exigências formais e a regras que obstaculam a incidência da garantia constitucional referida.

Certa ocasião (RF vol. 144/373) já se disse que "não se compreende que uma lei de finalidade social tão elevada, qual seja a de proteção do trabalhador e aos membros de sua família, seja interpretada restritivamente, quando a jurisprudência dos países cultos vem atuando no sentido de ampliar quanto possível a ação da lei",

O mestre Russomano, um dos primeiros doutrinadores da matéria, assim se expressou em seus Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho (1º vol 3ª ed. - pág. 9): "o acidente do trabalho para bem ser compreendido, e para que as normas que disciplinam suas conseqüências jurídicas possam ser fielmente interpretadas, deve ser situado, antes de tudo, na verdadeira posição,como um evento de grande repercussão social".

Se não detivermos nossa atenção no reflexo que o acidente do trabalho provoca, no seio do grupo humano, nós não poderemos perceber suas perspectivas mais profundas, não teremos como justificar os novos rumos abertos pelo legislador, não saberemos bem aplicar as suas leis, porque desconheceremos o espírito que as anima, e não conseguiremos, enfim, encontrar – na busca incessante de melhores normas para a maior felicidade do homem - caminhos ainda ignorados.

E, mais adiante, continua o mestre que à primeira vista, a impressão que se tem é de que o acidente, inclusive o acidente do trabalho, só tem importância para aquele que sofre as suas conseqüências, e que se vê reduzido ou absolutamente incapacitado para o exercício de sua profissão em caráter definitivo ou temporário. Mas, realmente, assim não é; aquele que exerce determinada profissão, e por motivo do acidente fica impedido de continuar a exercê-la INDEPENDENTEMENTE DOS DANOS FÍSICOS, MORAIS E ECONÔMICOS, QUE TENHA ENFRENTADO, VERÁ ESSES DANOS SE PROLONGAREM SOBRE SUA FAMÍLIA, SOBRE OS QUE DELE DEPENDEM, POIS SÓ NO DOMÍNIO DAS EXCEÇÕES OU DAS ABSTRAÇÕES É QUE SE PODE ADMITIR UMA PESSOA QUE NÃO TENHA, SOB SUA DEPENDÊNCIA, OUTRA PESSOA.

ALÉM DO CARÁTER PURAMENTE PESSOAL, POIS, COMO TEM SIDO BEM ACENTUADO, HÁ O CARÁTER FAMILIAR DO ACIDENTE, O QUE É, EM PRIMEIRO GRAU, UMA FACE DO INTERESSE COLETIVO, DE QUE SE REVESTE A MATÉRIA, POIS, COMO SABEMOS, A FAMÍLIA É A EXPRESSÃO MAIS SIMPLES E POR ISSO MESMO FUNDAMENTAL DA ORGANIZAÇÃO DAS SOCIEDADES NACIONAIS.

NÃO FICA, ENTRETANTO, A ISSO CIRCUNSCRITO O PROBLEMA. SOFRIDO O ACIDENTE TEMPORÁRIA OU DEFINITIVAMENTE, NÃO IMPORTA – O TRABALHADOR FICA IMPEDIDO DE EXERCER A SUA ATIVIDADE NORMAL, POR OUTRAS PALAVRAS; A SOCIEDADE PERDE, AO MENOS POR ALGUM TEMPO, A COLABORAÇÃO DO INDIVÍDUO QUE A CONSTITUI. MAS, INDIRETAMENTE, A FAMÍLIA, ATINGIDA PELO ACIDENTE, QUE LHE TOLHE O GANHO NORMAL DA REMUNERAÇÃO, SE VÊ, QUASE SEMPRE, ANTE A DURA CONTINGÊNCIA DE BAIXAR O NÍVEL DE SUA VIDA, E, AINDA AQUI A SOCIEDADE EM GERAL VAI SUPORTAR PROBLEMA ECONÔMICO E POLÍTICO : DESEMPREGO, MARGINALISMO POR UMA RESSONÂNCIA NOTÓRIA, ALÉM DO CRESCIMENTO DA MISÉRIA."

São estes os fundamentos finalísticos da proteção constitucional outorgada e são essas as razões que impõem o tratamento diferenciado à legislação que regulamenta a garantia constitucional, hoje fincada na doutrina do risco social.

Seria desnecessário alinhavar todos os antecedentes legislativos que trataram da matéria, mas vale lembrar que o legislador brasileiro, por determinado período, adotou uma forma tarifada de indenizar, tal como previsto no Decreto-Lei 7.036/44.

Posteriormente, passando a cobertura securitária para a previdência social, tal benefício foi outorgado sob forma de prestação mensal.

Não importa o critério, aos fins buscados por este parecer. O importante é satisfação da obrigação assumida pela previdência, importa dizer, que seja garantido o benefício, enquanto perdurar uma incapacidade. Somente assim se entende outorgada a proteção constitucional.

Por isso, o auxílio-acidente foi outorgado, nas hipóteses em que a lei consagra, como benefício vitalício. Assim constava da antiga redação do art. 86 acima mencionado. E, diga-se, não seria nem necessário contemplar a lei a esse caráter, por sua obviedade. Se a incapacidade é permanente, o benefício, sendo mensal, há de ser permanente. Caso contrário, negado o benefício, estar-se-ia negando a cobertura securitária garantida pela Constituição.

Se a lei negar o benefício, pretextando a incidência de outras regras previdenciárias, inconstitucional será. E inconstitucional, na exata medida em que nega a cobertura, imposta pela Constituição.

Não se ignora, e já se disse, que o infortúnio não é um problema individual. Trata-se de um problema social. Toda a sociedade é atingida pelo evento, ainda que, diretamente, o sofrimento maior seja do trabalhador e sua família.

Em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto, pois, a lei ordinária pode delimitar período de incidência do benefício, enquanto durar a incapacidade.

A questão discutida aqui diz respeito à cumulabilidade do auxílio-acidente e da aposentadoria previdenciária ou acidentária.

Evidentemente, que se outorgada esta última, aquele benefício cessa, na medida em que se ampliar o benefício (de auxílio-acidente para aposentadoria acidentária). Aí se assegura o direito constitucional.

Mas, se a aposentadoria por tempo de serviço, no entanto, não pode produzir o mesmo resultado, ainda que a lei ordinária o preveja. A razão, até certo ponto simples, é uma só: a aposentadoria por tempo de serviço, garantida por certa fonte de custeio, nada tem a ver com a cobertura securitária, garantida por outra fonte de custeio.

Já se julgou, acompanhando remansosa jurisprudência, que "o fato de estar o obreiro em gozo de aposentadoria por tempo de serviço não exclui o direito ao reparo indenizatório, notadamente à cumulação daqueles benefícios com o auxílio acidente previsto no art. 6º da lei 6.367/76. Este último é mensal, vitalício e independentemente de qualquer remuneração ou outro benefício não reclamado no mesmo acidente".( REsp 6797-SP- Rel. Min. Hélio Hosimann-= 2ª T.- no mesmo sentido outras decisões do Colendo STJ RESP 1.144-SP; 6.334-SP, 5.858-SP e 5.672-SP)- in RT 623/391.

Ainda que tais julgados sejam contemporâneos à redação anterior do artigo 86, sob análise, está absolutamente correto, na exata medida em que não nega o benefício acidentário, pouco repercutindo no episódio eventual benefício previdenciário paralelo cuja gênese é absolutamente diversa e decorrente de outra fonte de custeio.

Note-se que o direito ao seguro constitui direito fundamental do trabalhador, na medida em que o capítulo "dos direitos sociais" está inscrito no Título II da Constituição, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

E os direitos fundamentais limitam os poderes do Estado. Isso significa que, se o direito ao seguro de acidente do trabalho é garantido, não pode ser ele negado a pretexto de outorga de um benefício previdenciário.

Historicamente, nenhum benefício acidentário foi negado a pretexto da incidência de regra previdenciária.

É que, como leciona Tupinambá Miguel Castro do Nascimento-Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho – 5ª Ed., 1.983, AIDE, p. 187-8: "a integração do acidente do trabalho na previdência social nada mais é do que a transformação do infortúnio laboral em seguro social e da causa infortunística em uma causa previdenciária específica. Desta forma, as dessemelhanças no tratamento se devem a determinadas especificidades..." ·

Sabe-se, outrossim, que a cobertura de acidentes do trabalho, inicialmente, foi obrigação exclusiva do empregador. Depois, sub-rogou-se na figura do segurador privado, para mais tarde, alcançar o sistema de publicização de todo o sistema, integrando-se o acidente no sistema de seguro da previdência social.

Tanto na primeira fase, que é anterior da 1.919, quando vigorava o princípio da responsabilidade subjetiva, até a fase seguinte, evoluída para o da responsabilidade objetiva, quanto a fase da indenização tarifada, o sistema de proteção acidentário sempre foi autônomo, inclusive porque ostentava um custeio próprio.

Com a publicização, o sistema previdenciário o absorveu, mas o conceito de acidente, sua estrutura jurídico processual, e seu ressarcimento continuam autônomos. E isso em razão de duas circunstâncias básicas: custeio próprio e garantia constitucional da proteção acidentária.

Previdência social: estudos sobre o auxílio-acidente


Previdência social: estudos sobre o auxílio-acidente
Elaborado em 03.2003.
Hertz Jacinto Costa
advogado especialista na área previdenciária

SUMÁRIO: 1. CONCEITO - 2. PERÍODO DE CARÊNCIA - 3. TERMO INICIAL-4. DIPLOMA LEGAL APLICÁVEL AO BENEFÍCIO - 5. VALOR ATUAL DO BENEFÍCIO, VANTAGEM DA REDAÇÃO PRIMITIVA - 6. UNIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE INCAPACIDADE. 7. PERDA DA VITALICIEDADE E INACUMULABILIDADE DO BENEFÍCIO - 8. PERDA DA AUDIÇÃO EM QUALQUER GRAU - 9- ABONO ANUAL.
1- CONCEITO:- Auxílio-acidente é benefício mensal ao segurado que, após consolidação da lesão típica, doença profissional ou do trabalho, venha apresentar seqüelas incapacitantes para o trabalho habitual, de cunho parcial e permanente.
O benefício consta do art. 86 da lei 8.213/91.

A verificação do nexo de causa e efeito entre a lesão típica, doença profissional e das condições de trabalho é fundamental, devendo ser examinado o Capítulo IV, nrs. 5, 6, 7 e 8, onde a matéria é desenvolvida.

Importante observar a disposição contida no art. 104-I e II do Regulamento Geral da Previdência Social em vigor (Decreto 3.048, de 06.05.1999), onde se inscreve:

"art. 104:

"O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado, empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso, ao segurado especial e ao médico - residente quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva que implique:

I-redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e se enquadre nas situações discriminadas no Anexo III;

II-Redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III-Impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que "após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."

Também é o mesmo Regulamento que em seu ANEXO III apresenta a relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente. Ao final dos ANEXOS, refere o Regulamento que "as doenças profissionais e as do trabalho, que após consolidação das lesões resultem seqüelas permanentes com redução da capacidade de trabalho, deverão ser enquadradas conforme o art. 104 deste Regulamento".

Modificações legislativas introduzidas no tocante ao texto primitivo da lei 8.213/91, notadamente a eliminação dos parágrafos 4º e 5º, tornaram o auxílio-acidente um benefício de cunho estritamente pessoal, intransferível aos dependentes. Eis a redação original dos citados parágrafos:

"§ 4º- Quando o segurado falecer em gozo do auxílio-acidente, a metade do valor deste será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar do acidente do trabalho".

§ 5º- Se o acidentado em gozo do auxílio-acidente falecer em conseqüência de outro acidente, o valor do auxílio-acidente será somado ao da pensão, não podendo a soma ultrapassar o limite máximo previsto no § 2º do art. 29 desta Lei."

O auxílio-acidente, a exemplo do auxílio-doença acidentário, é benefício que conta com número elevado de beneficiários, pelo fato de versar incapacidade parcial e permanente. Bem por isso e somado ao fato de que a Previdência Social é, reconhecidamente, má administradora dos recursos entregues pela sociedade, transformou-se na prestação mais polêmica entre aquelas previstas em favor dos acidentados.

Tornou-se benefício polêmico não só em razão de ter sido unificado o percentual (50%), como por força da redução do valor mensal e de outras tantas modificações legislativas que só resultaram em prejuízos para os acidentados.

Por isso é que estamos com aqueles que insistem em que se que se tome iniciativa de elaborar nova legislação acidentária, porque entendemos exaurido o sistema existente, que não funciona segundo os reais objetivos do infortúnio laboral, ou, pelo menos, que se reformule o art. 86 e seus §§, da lei 8.213, hoje unanimemente considerado prejudicial à disciplina do ressarcimento resultante de acidentes do trabalho. Esse artigo é, ademais, fonte de infindáveis discussões judiciárias.

Consoante a redação dada pela lei 9032, de 28 de abril de 1995, não é mais pressuposto para a concessão do auxílio-acidente a reabilitação profissional, já que a referida lei não tratou de tal assunto, que era obrigatório na redação original do art. 86. Não obstante isso, a reabilitação profissional ainda persiste como obrigatória (art. 62 e art. 89/93 da Lei 8.213/91), servindo como justificativa para se aferir a transposição da incapacidade parcial para a total e permanente. Se o beneficiário do auxílio-acidente não tem mais condições de ser absorvido pelo mercado de trabalho e prover a sua subsistência, notadamente naquelas hipóteses em que a mudança de função se torna imperiosa, a ausência ou o fracasso da reabilitação profissional há de conduzir o segurado à aposentadoria por invalidez acidentária.

2- PERÍODO DE CARÊNCIA:-
Da mesma forma que o auxílio-doença-acidentário, o auxílio-acidente dispensa o período de carência, na conformidade da previsão inscrita no art. 26-I e II da lei 8.213/91 e artigo 30-I, do Decreto nº 3048/99.

Carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus a benefício (art. 24 da lei 8.213/91).

A carência em matéria infortunística é dispensada porque o acidente típico, doença profissional ou doença das condições de trabalho, tem como pressuposto a ocorrência do infortúnio durante a relação de trabalho do infortunado mantida com seu empregador.

3- TERMO INICIAL:
O auxílio-acidente inicia a partir do dia seguinte àquele em que cessou o auxílio-doença-acidentário, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, na conformidade do parágrafo 2° do art. 86.

Se a Previdência Social não concedeu auxílio-doença-acidentário administrativamente, o marco inicial do benefício se conta da data que ficar estabelecida na decisão judicial, em ação acidentária proposta pelo interessado.

O art. 23 da lei 8.213/91 estabelece que "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro".

Durante o auxílio-doença-acidentário o segurado encontra-se no período de tratamento e convalescença, quer devido ao acidente-tipo ou doença ocupacional, tratando-se, pois, de benefício temporário, como foi examinado no número anterior.

O "diagnóstico" a que alude o art. 23 é a avaliação médica do acidentado, feita na fase administrativa do INSS, com o objetivo de esclarecer a existência ou não de incapacidade e sua extensão. Conforme o "diagnóstico", confere-se ao acidentado o benefício que corresponde à incapacidade constatada.

Se há procedimento judicial, esse "diagnóstico" seria o laudo judicial.

Quando a discussão relativa a benefício acidentário se faz em demanda acidentária em que não houve o antecedente da concessão do auxílio-doença-acidentário ou previdenciário, o termo inicial do benefício, segundo disciplina do art.23 da lei 8.213/91 raramente é adotado pelos senhores juízes, sob o argumento de que não se tem um referencial efetivo da incapacidade. Neste caso, o Judiciário adota como termo inicial do benefício a data da citação da causa, ou a data do laudo judicial.

O E. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo não conta com entendimento uniforme a respeito do tema, ora decidindo pela data da citação da causa, que é quando o Instituto tem ciência do pretendido benefício e manifesta resistência, ora optando pela data da juntada do laudo oficial, que é a oportunidade em que se estabelece o diagnóstico de que fala o art. 23 da lei 8.213/91. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que o termo inicial do auxílio-acidente judicialmente concedido é aquele contemporâneo à data da juntada do laudo pericial.

Nas ações acidentárias do trabalho, não raro a realização da perícia sofre considerável retardamento, não obstante o rito sumário a que deve obedecer na tramitação. Após a audiência conciliatória o Juiz da causa nomeia perito de sua confiança e, em seguida, designa dia e hora para a perícia. O perito exige exames especializados, que, dependendo da quantidade e complexidade, o acidentado leva considerável número de dias para realizá-los. Assim, quando o laudo é juntado ao processo já se passaram alguns meses que, ao final, vão ser computados em favor do segurador autárquico que, se for condenado, fará o pagamento da data em que se juntou a perícia ao processo.

Embora o E. Superior Tribunal de Justiça tenha pacificado a matéria no sentido de que o termo inicial das prestações acidentárias se conta da data da juntada do laudo pericial, ousamos discordar desse entendimento, que resulta em inegáveis prejuízos ao acidentado, que deveria receber o ressarcimento de forma ampla, a partir do momento em que o ente segurador resistiu em conceder o benefício. Deveria ser aplicado o artigo 219 do C.P. Civil, que estabelece ser no ato citatório que se torna prevento o juízo, induz litispendência, torna a coisa litigiosa e, mesmo que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor.

4- DIPLOMA LEGAL APLICÁVEL AO BENEFÍCIO.-
Tendo-se em conta que o texto do art. 86 refere que a indenização acidentária será concedida após a consolidação das lesões, boa parte da doutrina é da posição que, em matéria acidentária do trabalho, aplica-se a lei do tempo em que se consolida a lesão, ou seja, à época em que a incapacidade laborativa se torna inquestionável, definitiva.

Esse raciocínio de parte ponderável da doutrina e julgados dos Tribunais conduz ao entendimento de que em matéria acidentária vige o princípio "tempus regit actum".A lei do tempo em que ocorreu o acidente-tipo ou eclodiu a doença profissional ou do trabalho, é que regula o correspondente pagamento das prestações previstas em lei.

Nossa posição é no sentido de que em matéria de acidente do trabalho aplica-se a lei nova mais benéfica, em razão do caráter público de suas normas e do alcance social do infortúnio laboral, não havendo que se falar em violência ao disposto no art. 6º da LICC de 1916.

5 – VALOR ATUAL DO BENEFÍCIO - VANTAGEM DA REDAÇÃO PRIMITIVA:-
O auxílio-acidente corresponde a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado, como determinado no § 1° do art. 86, conforme redação dada pela lei 9.528, de 10.12.1997.

O salário-de-benefício está disciplinado nos arts. 28 e 29-II - da Lei 8.213/91, combinados com art. 18-I-"h", e consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (redação dada pela lei 9.876, de 26.11.1999- DOU 29.11.1999).

No cálculo do salário-de-benefício deve ser adotado o limite máximo do salário-de-contribuição, na data inicial do benefício, inteligência que se tem extraído do at. 29, § 2º da Lei 8.213/91. Os Tribunais têm entendido, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, que se aplica aos benefícios acidentários a limitação de teto máximo do salário-de-benefício (Recurso Especial nº 327.973-SP, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini, j. em 18.09.2001).

A redação primitiva do art. 86-III-§ 1°, mandava que se calculasse o benefício sobre o salário- de- contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de- benefício.

A redação atual é danosa ao acidentado, pois rebaixa consideravalmente o valor mensal do infortúnio laboral.

Nossa posição é contrária à aplicação de teto no valor do benefício acidentário, eis que o espírito da Constituição Federal é o do amplo ressarcimento, motivo pelo qual não vemos suporte jurídico para o estabelecimento de limite no cálculo do valor do benefício.

6. – UNIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE INCAPACIDADE.
O art. 86-§ 1º(redação dada pela lei 9032, de 28.04.1995), estabeleceu o auxílio-acidente em 50% do salário-de-benefício.

É evidente que a redução da capacidade de trabalho sintetizada no percentual único cria tratamento igualitário, para conseqüências diferentes dos acidentes e doenças do trabalho.

Não nos parece critério lógico ou equânime. Ao invés de aprimorar-se, houve visível retrocesso na legislação acidentária, diante das evidentes distorções introduzidas com essa unificação da incapacidade, cujos objetivos últimos não eram de aperfeiçoamento do texto legal, mas tentativa de proteção da autarquia previdenciária, que sempre alegou atravessar problemas financeiros.

Examinemos a redação original:

"Art 86".

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao Segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de trabalho, resultar seqüela que implique:

I - Redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou

III - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

§ 1° O auxílio-acidente, mensal e vitalício corresponderá respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

§ 2°-O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.

§ 3°- O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4°- Quando o segurado falecer em gozo de auxílio-acidente, a metade desse valor será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar de acidente do trabalho."

Até o observador menos experiente verifica que o antigo texto do art. 86 era de redação mais justa, porque estabelecia equilíbrio que, se não era o ideal, estava bem próximo dele, pois ensejava ao perito judicial um leque de opções cercado de melhor critério na aferição da incapacidade e, ao Juiz da causa acidentária, uma problemática menor para a decisão perante o caso concreto. Uma coisa é saber enquadrar acidentes-tipo e moléstias ocupacionais em um só patamar de 50%, quando a linha divisória com a aposentadoria melhor indicasse este último benefício. Outra é dizer que se amoldaria no plano de simples auxílio-suplementar de 20%, uma incapacidade que, ao final, forçosamente só pode ser havida como auxílio-acidente de 50%, diante da ausência de flexibilidade nos percentuais que firmam a incapacidade.

As seqüelas que provocam a incapacidade foram todas postas no mesmo nível, o que, é de convir, não guarda a menor sensatez, pois é sabido que a perda de três dedos é mais grave do que a de um dedo. Também se sabe que a perda de um olho é mais incapacitante que a perda de um dedo. Finalmente ninguém desconhece que perante determinada lesão as aptidões físicas e intelectuais ostentam seus componentes e devem se refletir na incapacidade. Mas, perante a legislação infortunística que aí está o perito há de ficar restrito ao patamar estabelecido em lei, como se fora uma camisa-de-força, ficando impedido de dosar convenientemente o grau de incapacidade do infortunado.

Não se tem dúvida de que essa fixação percentual de 50% do salário-de-benefício, como sendo o ideal da incapacidade permanente, transformou o auxílio-acidente em verdadeiro campo minado, jamais se sabendo onde se pratica a justiça ou onde o infortunado ficou injustiçado. As situações encontradas pelos peritos são as mais diversas possíveis. A mensuração correta tornou-se dificultosa, provocando distorções de avaliações e, não raro, muito inconformismo na classificação da incapacidade.Tudo isso ensejou considerável aumento das discussões judiciárias.

Não é demasia recordar que com o advento da Lei 6.367/76, objeto de nossos estudos no Capítulo III (nº 9), notou-se sensível melhoria na legislação acidentária, restaurando alguns conceitos do Decreto 7036/44, com avanços sob determinados aspectos. Previa, essa legislação, os seguintes benefícios acidentários:

a)- auxílio-doença-acidentário

b)- auxílio suplementar de 20%

c)- auxílio-acidente de 40%

d)-aposentadoria por invalidez

e)- pecúlio por invalidez

f)- pecúlio por morte

g)- assistência médica

h)- reabilitação e readaptação profissional.

A letra original do art. 86 da lei 8.213/91 houvera melhorado a legislação revogada (lei 6.367/76) quando mais corretamente distribuiu os percentuais de incapacidade, embora houvesse extinguido o auxílio-suplementar de 20%. Ele previa no § 1º que o auxílio-acidente era mensal e vitalício, correspondendo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

Mas, quando a Lei 9032, de 28.04.1995, modificando o critério original do art. 86, passou o auxílio-acidente para 50%, instituiu-se a anomalia na aferição dos graus de incapacidade. A partir daí os peritos passaram a se perguntar: a perda de segmento do primeiro pododáctilo, desde que atingida a falange distal vale tanto quanto o acidentado perder a mão direita? Ou, a perda do primeiro quirodáctilo, desde que atingida a falange distal, vale tanto quanto o acidentado perder a funcionalidade do braço direito? A perda de dois dedos da mão esquerda, para quem é destro é a mesma incapacidade daquele que perde um olho? Essas e muitas outras dificuldades de ordem prática para aferir escrupulosamente a incapacidade do infortunado tornaram-se comuns nas discussões acidentárias, tudo porque inexistente uma tabela flexível, tecnicamente mais justa, que preveja os percentuais de incapacidade.

Portanto, em relação ao antigo critério de classificação da incapacidade laborativa, a legislação acidentária atual o fez para pior quando nivelou o percentual, prejudicando o infortunado e aumentando as discussões judiciais.

Em matéria de alterações introduzidas no auxílio-acidente, o pior ainda estava por vir, como adiante se vê.

7. – (a) - PERDA DA VITALICIEDADE E (b)- INACUMULABILIDADE DO BENEFÍCIO –
a)- Com a lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997 fechou-se o quadro de modificações legais em detrimento do segurado acidentado. O auxílio-acidente deixou de ser vitalício, cessando, ademais, com a aposentadoria de qualquer natureza (art. 86-§§ 1° e 2°).

A vitaliciedade do auxílio-acidente era da tradição das legislações antecedentes. Entendia-se que o auxílio-acidente tinha cunho de permanência. Era "para toda a vida". Opunha-se ao sentido de transitório exatamente porque era um ressarcimento de lesão ou moléstia contraída no trabalho, de caráter permanente. O ente segurador, por outro lado, recebeu da empresa empregadora o devido custeio para o benefício (lei 8.212/91, art. 22-II - letra "a"), no percentual de 1% (um por cento) sobre as remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês.

Ora, o que é permanente há de ter permanência. Uma incapacidade permanente perde a permanência quando o acidentado recupera, por inteiro, a capacidade laborativa. Quem pode dizer se há ou não incapacidade permanente é o perito, judicial ou o administrativo, da autarquia. É uma questão de fato a ser apurada por exame especializado. Não caberia ao legislador dizer que a lesão permanente, constatada pela Medicina Ocupacional, deixa de ser permanente em razão de ato jurídico praticado em tal data (exemplo: superveniência da aposentadoria por tempo de serviço), pois isso fere ao bom senso. Agride, também, o sentido protetivo e alcance da regra acidentária.

b)- À modificação apontada somou-se outra, também danosa ao acidentado, a inacumulabilidade do auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (art. 124-V - da lei 8.213/91, com redação dada pela lei 9032, de 28.04.1995). Diante do caso concreto de infortunado que recebe auxílio-acidente e veio a sofrer novo infortúnio o médico examinador tem que optar: ou nega ressarcimento à incapacidade que permitiria novo auxílio-acidente, caso em que mantém a incapacidade já existente, ou sugere a aposentadoria por invalidez...

A antiga redação do art. 124 da lei 8.213/91 enumerava as hipóteses em que não era permitido o recebimento conjunto dos benefícios, silenciando, porém, no tocante ao auxílio-acidente. Outrora, portanto, era indiscutível a acumulação de um auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (o requisito estava na exigência de se tratar de acidentes ou doenças diferentes). A gradação de 30, 40 e 60% prevista, permitia ao médico perito formar um critério mais seguro, e até mais justo, na avaliação da incapacidade até o limite de 100%, que corresponde à invalidez total.

Portanto, o segurado que estiver recebendo auxílio-acidente em razão de incapacidade estabelecida segundo o sistema firmado no art. 86 da lei 8.213/91, na sua redação original, vindo a sofrer outro acidente, com incidência na legislação atual, cuja incapacidade permita a concessão de novo auxílio-acidente, a teor do que consta da SÚMULA 147 do Superior Tribunal de Justiça, apenas poderá somar o valor do benefício do primitivo auxílio-acidente, ao salário-de-benefício do auxílio-acidente que lhe foi posterior, respeitado o percentual de 50%.

A inacumulabilidade está correta quando se pretende cumular auxílio-acidente com subseqüente aposentadoria por invalidez acidentária. Entendemos ser vedada a cumulação em razão do fato evidente de que os dois benefícios além de serem permanentes são oriundos da mesma fonte de custeio, o seguro por acidentes do trabalho, sendo certo que a invalidez acidentária absorve o benefício menor.

Mas, quando essa acumulação é com o auxílio-doença-acidentário, que tem cunho de temporariedade, a situação muda.

A exegese extraída do § 3º do art. 86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97 e art. 124 e seus incisos, permite o entendimento de que o auxílio-acidente é cumulável com o auxílio-doença-acidentário. Diz o texto legal: "O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º (vetado), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente".No artigo 124 (de "I" até "VI" e § único) não há proibição à referida cumulação.

Por outro lado, a questão que é o grande debate do momento versa a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial, aposentadoria por invalidez e aposentadoria por idade (art. 86-§ 2º, redação dada pela lei 9.528, de 10.12.1997), bem como o auxílio-doença e a pensão por morte.

Iniciemos por lembrar que vindo o segurado a aposentar-se por tempo de serviço ou de forma especial, normalmente é obrigado a continuar em alguma atividade, para poder atender às suas necessidades primárias que deixam de ser cobertas com os minguados valores na atualidade destinados aos aposentados. Considerando que o auxílio-acidente pela sistemática de cálculo tem presentemente o valor rebaixado, segue-se que, por mínima que fosse uma renda mensal acrescida à sua aposentadoria, teria valor inestimável na melhoria de suas condições de vida.

Quando a aposentadoria por tempo de serviço, especial e por idade não permitir ao segurado qualquer tipo de atividade laborativa, é evidente que o cancelamento do auxílio-acidente ou sua não cumulação trará inegável prejuízo financeiro. Sobrevirão inevitáveis conseqüências na família do acidentado, que sofrerá por via reflexa, desfalque no orçamento doméstico, o que se torna incompatível com os objetivos sociais e de ressarcimento das regras infortunísticas.

Dúvida não há de que se evidencia a inconstitucionalidade da lei 9.528/97 na parte em que acrescentou os §§ 2º e 3º, no art. 86 da lei 8.213/91, pelo fato de afrontar o disposto no art. 7º-XXVIII da Constituição Federal.

Foi a violação apontada que levou o ilustre Desembargador aposentado, Dr.OLAVO ZAMPOL, atendendo solicitação da Ordem dos Advogados do Brasil, Sub-Secção de Santo André, a questionar a inconstitucionalidade do art. 86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97, expressando, em judicioso parecer, o seguinte:

"Dispõe o art.86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97 que" o auxílio-acidente será concedido como indenização ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."

Em seu parágrafo primeiro e segundo, definiu a lei que "o auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado". E que "o auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedado sua acumulação com qualquer aposentadoria ".

Diante da nova regra, fica evidenciado que o legislador quer afastar a incidência do auxílio-acidente, em ocorrendo qualquer hipótese de aposentadoria em favor do acidentado.

Indaga-se da constitucionalidade ou não das regras acima transcritas.

É o que passo a examinar.

A Constituição Federal enumerou os chamados direitos sociais, entre os quais os direitos dos trabalhadores, consoante discriminação constante do art. 6º.

Entre esses direitos, explicita os do art. 7º, XXVIII:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social":

...XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização, a que este está obrigado.

Essa regra garantidora do seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, vem completada pelo disposto no art., 201-I, da mesma Carta Maior, que atribui à previdência social a cobertura dos eventos resultantes de acidente do trabalho.

Em síntese: cabe à previdência social dar cobertura aos danos resultantes de acidente do trabalho e constitui direito do trabalhador, na qualidade de direito social, o seguro contra acidentes do trabalho.

A lei, evidentemente, determinará a forma, o conteúdo a extensão e a qualidade desse seguro. Mas o seguro deve existir e atender a esse direito garantido constitucionalmente. E, concedido eventual benefício, porque presentes os elementos fáticos autorizadores, não pode ser subtraído, sob nenhum pretexto, salvo a hipótese de recuperação completa do trabalhador.

ANTECEDENTES

Elementarmente, a legislação acidentária sempre foi interpretada no sentido de garantir ampla assistência em favor do acidentado. Há, por razões óbvias, que este parecer não comporta grande digressão, um espírito de equidade social, que impede o intérprete se subordine a exigências formais e a regras que obstaculam a incidência da garantia constitucional referida.

Certa ocasião (RF vol. 144/373) já se disse que "não se compreende que uma lei de finalidade social tão elevada, qual seja a de proteção do trabalhador e aos membros de sua família, seja interpretada restritivamente, quando a jurisprudência dos países cultos vem atuando no sentido de ampliar quanto possível a ação da lei",

O mestre Russomano, um dos primeiros doutrinadores da matéria, assim se expressou em seus Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho (1º vol 3ª ed. - pág. 9): "o acidente do trabalho para bem ser compreendido, e para que as normas que disciplinam suas conseqüências jurídicas possam ser fielmente interpretadas, deve ser situado, antes de tudo, na verdadeira posição,como um evento de grande repercussão social".

Se não detivermos nossa atenção no reflexo que o acidente do trabalho provoca, no seio do grupo humano, nós não poderemos perceber suas perspectivas mais profundas, não teremos como justificar os novos rumos abertos pelo legislador, não saberemos bem aplicar as suas leis, porque desconheceremos o espírito que as anima, e não conseguiremos, enfim, encontrar – na busca incessante de melhores normas para a maior felicidade do homem - caminhos ainda ignorados.

E, mais adiante, continua o mestre que à primeira vista, a impressão que se tem é de que o acidente, inclusive o acidente do trabalho, só tem importância para aquele que sofre as suas conseqüências, e que se vê reduzido ou absolutamente incapacitado para o exercício de sua profissão em caráter definitivo ou temporário. Mas, realmente, assim não é; aquele que exerce determinada profissão, e por motivo do acidente fica impedido de continuar a exercê-la INDEPENDENTEMENTE DOS DANOS FÍSICOS, MORAIS E ECONÔMICOS, QUE TENHA ENFRENTADO, VERÁ ESSES DANOS SE PROLONGAREM SOBRE SUA FAMÍLIA, SOBRE OS QUE DELE DEPENDEM, POIS SÓ NO DOMÍNIO DAS EXCEÇÕES OU DAS ABSTRAÇÕES É QUE SE PODE ADMITIR UMA PESSOA QUE NÃO TENHA, SOB SUA DEPENDÊNCIA, OUTRA PESSOA.

ALÉM DO CARÁTER PURAMENTE PESSOAL, POIS, COMO TEM SIDO BEM ACENTUADO, HÁ O CARÁTER FAMILIAR DO ACIDENTE, O QUE É, EM PRIMEIRO GRAU, UMA FACE DO INTERESSE COLETIVO, DE QUE SE REVESTE A MATÉRIA, POIS, COMO SABEMOS, A FAMÍLIA É A EXPRESSÃO MAIS SIMPLES E POR ISSO MESMO FUNDAMENTAL DA ORGANIZAÇÃO DAS SOCIEDADES NACIONAIS.

NÃO FICA, ENTRETANTO, A ISSO CIRCUNSCRITO O PROBLEMA. SOFRIDO O ACIDENTE TEMPORÁRIA OU DEFINITIVAMENTE, NÃO IMPORTA – O TRABALHADOR FICA IMPEDIDO DE EXERCER A SUA ATIVIDADE NORMAL, POR OUTRAS PALAVRAS; A SOCIEDADE PERDE, AO MENOS POR ALGUM TEMPO, A COLABORAÇÃO DO INDIVÍDUO QUE A CONSTITUI. MAS, INDIRETAMENTE, A FAMÍLIA, ATINGIDA PELO ACIDENTE, QUE LHE TOLHE O GANHO NORMAL DA REMUNERAÇÃO, SE VÊ, QUASE SEMPRE, ANTE A DURA CONTINGÊNCIA DE BAIXAR O NÍVEL DE SUA VIDA, E, AINDA AQUI A SOCIEDADE EM GERAL VAI SUPORTAR PROBLEMA ECONÔMICO E POLÍTICO : DESEMPREGO, MARGINALISMO POR UMA RESSONÂNCIA NOTÓRIA, ALÉM DO CRESCIMENTO DA MISÉRIA."

São estes os fundamentos finalísticos da proteção constitucional outorgada e são essas as razões que impõem o tratamento diferenciado à legislação que regulamenta a garantia constitucional, hoje fincada na doutrina do risco social.

Seria desnecessário alinhavar todos os antecedentes legislativos que trataram da matéria, mas vale lembrar que o legislador brasileiro, por determinado período, adotou uma forma tarifada de indenizar, tal como previsto no Decreto-Lei 7.036/44.

Posteriormente, passando a cobertura securitária para a previdência social, tal benefício foi outorgado sob forma de prestação mensal.

Não importa o critério, aos fins buscados por este parecer. O importante é satisfação da obrigação assumida pela previdência, importa dizer, que seja garantido o benefício, enquanto perdurar uma incapacidade. Somente assim se entende outorgada a proteção constitucional.

Por isso, o auxílio-acidente foi outorgado, nas hipóteses em que a lei consagra, como benefício vitalício. Assim constava da antiga redação do art. 86 acima mencionado. E, diga-se, não seria nem necessário contemplar a lei a esse caráter, por sua obviedade. Se a incapacidade é permanente, o benefício, sendo mensal, há de ser permanente. Caso contrário, negado o benefício, estar-se-ia negando a cobertura securitária garantida pela Constituição.

Se a lei negar o benefício, pretextando a incidência de outras regras previdenciárias, inconstitucional será. E inconstitucional, na exata medida em que nega a cobertura, imposta pela Constituição.

Não se ignora, e já se disse, que o infortúnio não é um problema individual. Trata-se de um problema social. Toda a sociedade é atingida pelo evento, ainda que, diretamente, o sofrimento maior seja do trabalhador e sua família.

Em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto, pois, a lei ordinária pode delimitar período de incidência do benefício, enquanto durar a incapacidade.

A questão discutida aqui diz respeito à cumulabilidade do auxílio-acidente e da aposentadoria previdenciária ou acidentária.

Evidentemente, que se outorgada esta última, aquele benefício cessa, na medida em que se ampliar o benefício (de auxílio-acidente para aposentadoria acidentária). Aí se assegura o direito constitucional.

Mas, se a aposentadoria por tempo de serviço, no entanto, não pode produzir o mesmo resultado, ainda que a lei ordinária o preveja. A razão, até certo ponto simples, é uma só: a aposentadoria por tempo de serviço, garantida por certa fonte de custeio, nada tem a ver com a cobertura securitária, garantida por outra fonte de custeio.

Já se julgou, acompanhando remansosa jurisprudência, que "o fato de estar o obreiro em gozo de aposentadoria por tempo de serviço não exclui o direito ao reparo indenizatório, notadamente à cumulação daqueles benefícios com o auxílio acidente previsto no art. 6º da lei 6.367/76. Este último é mensal, vitalício e independentemente de qualquer remuneração ou outro benefício não reclamado no mesmo acidente".( REsp 6797-SP- Rel. Min. Hélio Hosimann-= 2ª T.- no mesmo sentido outras decisões do Colendo STJ RESP 1.144-SP; 6.334-SP, 5.858-SP e 5.672-SP)- in RT 623/391.

Ainda que tais julgados sejam contemporâneos à redação anterior do artigo 86, sob análise, está absolutamente correto, na exata medida em que não nega o benefício acidentário, pouco repercutindo no episódio eventual benefício previdenciário paralelo cuja gênese é absolutamente diversa e decorrente de outra fonte de custeio.

Note-se que o direito ao seguro constitui direito fundamental do trabalhador, na medida em que o capítulo "dos direitos sociais" está inscrito no Título II da Constituição, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

E os direitos fundamentais limitam os poderes do Estado. Isso significa que, se o direito ao seguro de acidente do trabalho é garantido, não pode ser ele negado a pretexto de outorga de um benefício previdenciário.

Historicamente, nenhum benefício acidentário foi negado a pretexto da incidência de regra previdenciária.

É que, como leciona Tupinambá Miguel Castro do Nascimento-Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho – 5ª Ed., 1.983, AIDE, p. 187-8: "a integração do acidente do trabalho na previdência social nada mais é do que a transformação do infortúnio laboral em seguro social e da causa infortunística em uma causa previdenciária específica. Desta forma, as dessemelhanças no tratamento se devem a determinadas especificidades..." ·

Sabe-se, outrossim, que a cobertura de acidentes do trabalho, inicialmente, foi obrigação exclusiva do empregador. Depois, sub-rogou-se na figura do segurador privado, para mais tarde, alcançar o sistema de publicização de todo o sistema, integrando-se o acidente no sistema de seguro da previdência social.

Tanto na primeira fase, que é anterior da 1.919, quando vigorava o princípio da responsabilidade subjetiva, até a fase seguinte, evoluída para o da responsabilidade objetiva, quanto a fase da indenização tarifada, o sistema de proteção acidentário sempre foi autônomo, inclusive porque ostentava um custeio próprio.

Com a publicização, o sistema previdenciário o absorveu, mas o conceito de acidente, sua estrutura jurídico processual, e seu ressarcimento continuam autônomos. E isso em razão de duas circunstâncias básicas: custeio próprio e garantia constitucional da proteção acidentária.

Culpabilidade e livre-arbítrio novamente em questão.

Culpabilidade e livre-arbítrio novamente em questão.
Os influxos da neurociência sobre o Direito Penal

Elaborado em 07.2009.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva

Professor de Direito Penal e Processual Penal da ULBRA (São Jerônimo/RS) e UNIVATES (Lajeado/RS). Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Doutorando em Ciências Jurídico-Penais. Advogado Criminal. Instrutor do Cartório do Tribunal de Ética e Disciplina da OABRS. Pesquisador Credenciado ao CNPq.



Apesar das inúmeras e profundas discussões levantadas, ao longo dos séculos, a respeito da problemática da liberdade de vontade humana (ou seja, da questão acerca de que se o homem é dotado de liberdade plena, mais especificamente, se é capaz de decidir livremente diante de alternativas que se lhe anteponham, ou não), um único fato resulta inconteste, a saber, o de que os debates a respeito dessa questão nunca chegaram a uma conclusão que fosse representativa de um entendimento assente. Mas o que torna isso surpreendente é o fato, já há muito advertido por Mezger, de que os mais diversos âmbitos do saber se ocupam com esta questão [01]. Ressaltava o penalista alemão que as ciências da natureza não compreendem como, no cosmos bem ordenado da natureza, poderia ter lugar algo como uma vontade humana livre; a Ética e a Filosofia do Direito acreditavam não poder afastá-la, pois, caso contrário, não poderiam fundamentar a responsabilidade; e a Teoria do Conhecimento estaria diante do seu último e mais difícil problema. [02]

Sem dúvida, a questão é tão polêmica, e grave, que alguns âmbitos do saber procuraram, inclusive, se afastar da problemática, assentando as bases estruturantes de seus respectivos sistemas em uma presunção, qual seja, a presunção de liberdade humana.

Em Direito Penal, por muito tempo se discutiu a respeito da liberdade de vontade como elemento necessário ao sistema – sobretudo no que diz respeito ao conceito de culpabilidade – observando-se, no entanto, ser o problema fundamental do livre-arbítrio humano, não a questão acerca da liberdade de agir, isto é, se o homem pode fazer o que ele quer, mas, sim, a liberdade de querer, portanto, se ele pode querer o que ele quer. Ademais, a problemática foi brilhantemente sintetizada por Bitencourt, ao afirmar que "o livre-arbítrio como fundamento da culpabilidade tem sido o grande vilão na construção moderna do conceito de culpabilidade e, por isso mesmo, é o grande responsável pela sua atual crise" [03].

De qualquer forma, esta discussão conduziu o direito penal a se orientar por uma concepção calcada em um determinismo absoluto ou, em sentido "oposto", em um indeterminismo. Entretanto, particularmente com a presumida superação de um paradigma etiológico do crime, sedimentado quer em fatores de natureza endógena, quer exógena, os debates se diluíram e a problemática permaneceu em aberto. Salvo raras manifestações, sobretudo de natureza dogmática, que surgiram na literatura jurídico-penal [04], por longo período verificou-se uma lacuna a respeito.

Porém, hoje, rompe-se o silêncio ante os avanços das pesquisas científicas que trazem, novamente, ao centro das discussões o problema do livre-arbítrio.

As pesquisas desenvolvidas pela neurociência reclamam por uma nova visão ou imagem do homem, orientada pela superação da concepção tradicional do homem, enquanto responsável pelo seu próprio fazer, de forma que tal concepção seja substituída pela do homem que pode conviver sem conceitos como responsabilidade e culpabilidade, na medida em que estes conceitos seriam aplicáveis somente quando se dispusesse de livre-arbítrio [05].

Basicamente, as pesquisas neurocientíficas preconizam a vinculação entre a consciência e seus fundamentos neurológicos. Assim, como bem explicado por Jürgen Krüger, a neurociência parte de que o conhecimento começa comumente com o mundo exterior que abarca, entre outros, objetos, pessoas, as células nervosas e suas atividades. Uma parte desconhecida destas atividades constitui, ao menos no homem, os fundamentos neurológicos da consciência, que, em princípio é objetivamente verificável, pois se trata de atividade dos neurônios. Por sua vez, as condições internas subjetivas não são apreensíveis, pois não pertencem ao mundo exterior, assim, por exemplo, a alegria e o livre-arbítrio. [06] Na neurociência, os componentes apreensíveis da consciência são designados pela expressão "correlação neural da consciência", com a qual se pretende indicar uma relação mútua de processos neurológicos e de condições internas, onde, no momento da existência de uma tal condição, se desencadeia um processo neurológico correspondente que serve de fundamento causal ao primeiro. Levando em consideração tal colocação, a própria vontade livre seria, portanto, coordenada pela condição neurológica da atividade causadora. Nessa linha de argumento, a vontade livre seria como qualquer outro processo neurológico causalmente vinculado a uma variedade de processos materiais e, por conseguinte, não seria mais livre. [07]

Tais conclusões levariam por terra todo o arcabouço teórico que sustenta a ciência do direito penal contemporâneo. Esse, no entanto, é o preço que paga o direito penal por sua própria condição, nas palavras de D’Ávila, "de ciência aberta ao seu tempo" [08] que, justamente em razão disso, se permite sofrer os influxos das transformações decorrentes das descobertas e avanços científicos dos demais âmbitos do saber.

Naturalmente, a porta de entrada para a discussão destas questões trazidas pela neurociência, no âmbito do direito penal, é justamente a culpabilidade, posto que o juízo de censura penal da culpabilidade somente se sustenta com base na ideia de livre-arbítrio. Aliás, a própria ideia de punição pressupõe o homem livre quando do seu agir; daí se falar em culpabilidade como pressuposto de pena.

Todavia, o "ressurgimento" da discussão no âmbito da culpabilidade, conduz à identificação de uma dúplice ordem de problemas que estão direta e justamente ligadas a esta questão [09]:

1) Em primeiro lugar, não existe um conceito positivo de culpabilidade, de forma que sua definição se dá negativamente, isto é, com base em um programa normativo de exceções. O estabelecimento de um conceito vinculante de culpabilidade, instituído legalmente, sem dúvida, pressuporia a fixação de um conceito de livre-arbítrio a nível legislativo, o que geraria maiores problemas, daí o legislador instituir um programa normativo negativo, segundo o qual, a inexistência de causas de exclusão da culpabilidade conduz à sua afirmação (assim, por exemplo, a inexistência de condições como a menoridade, doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado – art. 26 do CP –, o erro inevitável sobre a ilicitude do fato – art. 21, do CP –, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica – art. 22, do CP, etc., autorizam um juízo de censura de culpabilidade). Em vista disso, é mister ter presente, como já advertiu Hassemer, que sem a condição positiva da capacidade humana de responsabilidade e a participação inerente (ao ser humano) no acontecimento exterior não seria lógico e nem justo proceder a uma censura de culpabilidade e à aplicação de pena. Com isso, diante do programa de decisão negativo das leis, a ciência do Direito Penal deve encontrar uma fundamentação positiva para a culpabilidade e a responsabilidade. [10]

2) Em segundo lugar, a culpabilidade, enquanto conceito de exceção, assenta na ideia de presunção de livre-arbítrio e, por conseguinte, em uma presunção de normalidade. As exceções referidas acima, cuja inexistência autorizam a censura penal da culpabilidade, necessariamente afetam a capacidade de compreensão da ilicitude ou a capacidade de autodeterminação do indivíduo, portanto, só se pode dizer que um homem é livre, quando não lhe incidir alguma das causas de exclusão da culpabilidade. De acordo com isso, presume-se "normal" o sujeito em relação ao qual não incidir alguma destas exceções.

Retomando o curso inicial, tem-se que a análise, ainda que sucinta, destes dois aspectos, demonstram a total impossibilidade de se falar de culpabilidade sem livre-arbítrio. Por conseguinte, como bem referido por Günther, o que se extrai do discurso determinista sustentado pela neurociência, é a abolição da culpabilidade e a substituição da pena, por medidas de proteção da sociedade, tais como medidas de segurança, intervenções e terapias (na esteira do preconizado pela défense sociale).

Pois bem, diante deste panorama, é necessário apresentar uma diretriz que pareça mais prudente, particularmente ante o fato de que inclusive os neurocientistas consideram que, sem que novos aspectos sejam agregados e sem que novos resultados possam ser extraídos das pesquisas, a neurociência deve devolver a questão do livre-arbítrio à humanidade.

A diretriz mais prudente parece ser aquela orientada pelo compatibilismo filosófico [11]. Como bem asseverado por Willaschek, o compatibilismo preconiza que liberdade e determinismo não são conceitos excludentes, mas sim que se complementam, ou seja, são compatíveis.

Para uma melhor compreensão, é necessário observar a distinção contextual efetuada por Willaschek. Entende o autor que a solução para a compatibilidade entre liberdade e determinismo depende da distinção entre um contexto avaliador, no qual nós atribuímos responsabilidade a pessoas por seu fazer, e um contexto explanador, no qual nós explicamos cientificamente a conduta humana. [12]

Para Willaschek, as únicas causas que são relevantes em um contexto avaliador, são aquelas que excluem a responsabilidade, na medida em que elas impedem ou dificultam decisões racionais e sua transposição. Assim, refere que "há uma série de condições excepcionais, como, por exemplo, a falta de maturidade, doenças psíquicas, manipulação externa ou carga emocional extrema, sob as quais as pessoas não são responsáveis pelo seu fazer" [13]. Diferentemente, onde estas condições não existem, tem-se uma pessoa que é responsável por suas ações. Transpondo a questão para o âmbito jurídico-penal, tem-se que as condições negativas da culpabilidade penal dizem respeito às limitações da capacidade de se decidir à luz de razões e contrarrazões e de poder agir de acordo com esta decisão. Disso pode-se extrair o fato de que no entendimento cotidiano e penal, para a responsabilidade – e, com isto, para o livre-arbítrio como seu pressuposto – é necessário não mais do que a capacidade de se decidir segundo a ponderação dos motivos (e de forma "racional") e de poder agir de acordo com isso.

Já em um contexto explanador, todos os fatores causais podem ser relevantes. Assim, na explicação das ciências naturais acerca da conduta humana, também outras causas podem exercer um papel, como, por exemplo, processos metabólicos bioquímicos ou estruturas cerebrais específicas.

A concepção, portanto, parte do fato de que o determinismo implica, na verdade, em que todo acontecimento tem causas suficientes, mas não que todo acontecimento tem causas suficientes que sejam relevantes em um contexto avaliador (no qual atribuímos responsabilidade a pessoas pelo seu fazer) [14]. Isso na medida em que liberdade e responsabilidade não exigem mais do que a ausência de fatores que impedem uma decisão racional (os quais seriam aferidos no contexto avaliador).

Na realidade, a concepção tão só parte da premissa de que, apesar do homem estar determinado (assim como concluíram as recentes pesquisas da neurociência), na ausência de fatores impeditivos, há uma margem de racionalidade que lhe permite tomar decisões livres. Com isso, sob esta perspectiva seria plenamente possível fundamentar positivamente o conceito de culpabilidade, a partir da análise do agir em um contexto avaliador.

Notas


Compare MEZGER, Edmund. Über Willensfreiheit, München: Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1944, p. 3.
Assim como Mezger, também WILLASCHEK, Markus. Die freie Wille – Eine Tatsache des praktischen Leben, in Forschung Frankfurt 04/2005, p. 51, ressalta que "o problema do livre-arbítrio de modo algum é uma descoberta da moderna pesquisa neurológica: os filósofos à época do helenismo questionavam a vontade livre diante de um pano de fundo de um destino universal, e na Idade Média entrou no seu lugar a onipotência e a onisciência divina. Na Modernidade, finalmente, com o advento das modernas ciências da natureza, colocou-se a questão acerca de como nossas ações e decisões podem ser livres se, porém, todo acontecimento na natureza é plenamente determinado por causas naturais?"
Assim BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 357.
A exemplo de, em Portugal, FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal - Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora 2004, p. 483 e ss., procurando fundamentar, ainda que de forma incipiente, uma concepção de livre-arbítrio; e, na Alemanha, ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, Bd. I, München: Beck, 1992, p. 42 e 547 e ss., referindo que a culpabilidade pressupõe o livre-arbítrio, porém, face à indeterminação deste conceito, a questão acerca da sua real existência deve ser deixada de lado; no Brasil, BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 357 e ss.
Assim WILLASCHEK, Markus. op. cit., p. 51.
Conforme KRÜGER, Jürgen. Hirnforschung und Willensfreiheit, in Inhalt PM, Nr. 420, 2004, p. 27.
KRÜGER, Jürgen. op. cit., p. 27.
D’ÁVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos próprios. Coimbra Editora, 2005, p. 15.
Sobre isso, com detalhes, GÜNTHER, Klaus. Verantwortlich für die eigene Tat? Das Strafrecht und der Schuldbegriff - Eine alte Diskussion mit neuen Impulsen. in Forschung Frankfurt, 04, 2005, p. 26.
Compare HASSEMER, Winfried. "Culpabilidade", tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, in Revista de Estudos Criminais, 2001, n.º 03, p. 19.
O compatibilismo caracteriza, filosoficamente, a visão oposta ao incompatibilismo. O primeiro, também chamado de "determinismo moderado", consiste em uma teoria segundo a qual a vontade livre e o determinismo são associáveis entre si (tendo como um de seus representantes, o filósofo David Hume). Já o segundo, preconiza que a vontade livre e o determinismo são incompatíveis, aliás, em sua vertente mais rigorosa, chamada de "determinismo acentuado", nem determinismo, nem indeterminismo admitiriam uma vontade livre.
WILLASCHEK, Markus. op. cit., p. 52.
WILLASCHEK, Markus. op. cit., p. 52.
WILLASCHEK, Markus. op. cit., p. 53.

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