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Simulados de Concursos Jurídico Âmbito Jurídico - Simulado do Exame de Ordem

Simulados de Concursos Jurídico Âmbito Jurídico - Simulado do Exame de Ordem

O Simulado do Exame de Ordem consistirá na prestação de uma prova objetiva constituída de 100 (cem) questões de múltipla escolha, com 04 (quatro) opções cada, sem qualquer consulta, com duração de 05 (cinco) horas.

A prova versará sobre disciplinas correspondentes aos conteúdos que integram o Eixo de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as Diretrizes Curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, e será constituída de:

- 10 questões sobre Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e Código de Ética Profissional,
- 10 questões sobre Direito Processual Civil,
- 10 questões sobre Constitucional,
- 10 questões sobre Direito Administrativo,
- 10 questões sobre Direito Tributário,
- 08 questões sobre Direito Civil,
- 08 questões sobre Direito Processual Penal,
- 08 questões sobre Direito Processual do Trabalho,
- 07 questões sobre Direito Penal,
- 07 questões sobre Direito Trabalho,
- 05 questões sobre Direito Empresarial,
- 03 questões sobre Direito do Consumidor,
- 02 questões sobre Direito Internacional, e
- 02 questões sobre Direito Ambiental.

Será computado ao número de acertos do candidato as questões porventura anuladas pelo Âmbito Jurídico.

A prova será realizada no dia 11 de de julho de 2009 (sábado), às 14:00 horas (horário de Brasília), pela internet, devendo o usuário cadastrado fazer prévia inscrição (até 02 horas antes do início) e estar conectado ao menos 10 minutos antes de começar a prova.

O gabarito oficial referente à prova e a cópia da prova serão divulgados após a conclusão do horário de realização (às 19h) e estarão a disposição do usuário ao acessar a sua página no Âmbito Jurídico.

Aconselha-se a leitura das normas de participação.

Quarenta senadores já assinaram PEC que prevê exigência de diploma para jornalistas

Quarenta senadores já assinaram PEC que prevê exigência de diploma para jornalistas


Para a apresentação da PEC são necessárias 27 assinaturas

O senador Antônio Carlos Valadares (PSB-SE) já conseguiu coletar 40 assinaturas de apoio à apresentação de uma proposta de emenda à Constituição (PEC) que exige diploma de curso superior de Comunicação Social para o exercício da profissão de jornalista. Para a apresentação da PEC são necessárias 27 assinaturas.

Segundo a proposta, o exercício da profissão de jornalista será privativo de portador de diploma de curso superior de Comunicação Social, com habilitação em jornalismo, expedido por curso reconhecido pelo Ministério da Educação. Além disso, acrescenta um parágrafo único, que torna facultativa a exigência do diploma para colaboradores.

O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Maurício Corrêa afirmou ser possível tornar obrigatória a exigência do diploma por meio de emenda constitucional. Mas Corrêa chamou a atenção para o risco de a iniciativa ser interpretada como repreensão à decisão do STF, na semana passada, que dispensou o diploma para o exercício profissional de jornalista.

O senador Antonio Carlos Valadares solicitará também que o Senado realize audiências públicas na Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania (CCJ), com representantes de associações e federações de jornalistas e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), além de estudantes e jornalistas. Segundo ele, o objetivo dessas audiências será o de aperfeiçoar o texto da PEC.

AGÊNCIA BRASIL


Prescrição de indenização para fumante ocorre em cinco anos

Prescrição de indenização para fumante ocorre em cinco anos



24/06/2009 - 12:20 | Fonte: Ag. Brasil

O prazo de prescrição em ação de indenização movida por consumidor de tabaco é de cinco anos a contar da data do dano. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, por maioria, proveu recurso de uma empresa de tabagismo por entender que o prazo de prescrição se baseia no estipulado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), ou seja, no tempo menor.

Na ação, o consumidor pedia indenização por danos morais e materiais em razão de males provocados pelo tabagismo. Ele alegou deficiência do produto e falta de informação do fabricante quanto ao mal que o cigarro pode provocar. Segundo ele, depois de 25 anos de uso contínuo do produto, desenvolveu uma doença chamada tromboangeite, um distúrbio em que ocorre constrição ou obstrução completa dos vasos sanguíneos das mãos e pés em consequência de coágulos e inflamação no interior dos vasos. Isso reduz a disponibilidade de sangue para os tecidos e produz dor e, finalmente, uma lesão ou destruição dos tecidos, o que os torna mais propensos às infecções e gangrena.

Em primeira instância, o processo foi extinto sem o julgamento do mérito ao entendimento de ter ocorrido a prescrição de acordo com o prazo do CDC. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reverteu a decisão por concluir que poderia incidir o prazo de prescrição de vinte anos estabelecido no Código Civil de 1916.

Inconformada, a empresa recorreu ao STJ argumentando que tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram a questão, decidindo pelo prazo prescricional de cinco anos.

Em sua decisão, o relator, o desembargador convocado Vasco Della Giustina, destacou que o Código de Defesa do Consumidor prevalece em relação à regra geral do Código Civil. Os ministros Sidinei Beneti e Massami Uyeda acompanharam o relator.

Nº de proc. relacionado: Resp 1036230



Comissão do Senado aprova o divórcio direto



Comissão do Senado aprova o divórcio direto

Caso seja aprovada em plenário, o casal que deseja se divorciar não vai precisará mais esperar o prazo de dois anos de separação conjugal para entrar com o processo

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou nesta quarta-feira a proposta de emenda à Constituição (PEC) que acaba com o prazo de dois anos de separação conjugal para dar entrada no divórcio. A matéria já tramitou na Câmara e no Senado, só depende agora da apreciação em plenário.

Caso seja aprovada, o casal que deseja se divorciar não vai precisará mais esperar o prazo de dois anos de separação conjugal para entrar com o processo. A proposta de instituição do divórcio direto partiu do Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFAM) e apresentada para apreciação no Congresso pelos deputados Antônio Carlos Biscaia (PT-RJ) e Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA).

Na CCJ, a matéria foi relatada pelo presidente da comissão, Demóstenes Torres (DEM-GO). A apreciação da PEC não estava na pauta e foi colocada de última hora pelo parlamentar.

AGÊNCIA BRASIL

Padre diz que foi seduzido por menina de 13 anos

Padre diz que foi seduzido por menina de 13 anos

Ângelo Chiarelli segue preso em cela isolada em Rio do Sul

O frei Ângelo Chiarelli, preso em flagrante na última sexta-feira por atentado violento ao pudor contra uma menina de 13 anos, disse em entrevista à RBS TV ter sido seduzido pela garota. O religioso segue detido em uma cela isolada no presídio de Rio do Sul, no Alto Vale do Itajaí, a 186 quilômetros de Florianópolis.

— A menina me assediou tanto, a menina deu tanto em cima de mim, a menina me pressionou, eu fui seduzido, eu fui bobamente levado por ela — afirmou Chiarelli.

O religioso disse ainda que se considera uma pessoa normal, que não precisa de tratamento. Acrescentou não ter sentido prazer quando acariciava a menina porque "o prazer é espiritual".

— Eu tinha controle, eu sabia que nunca ia acontecer nada, eu sabia. Por quê? Porque eu não tenho mais ereção, por causa de problema de próstata, eu não tenho mais, não posso mais ficar com mulher, não posso nem mais pensar em sexo — confessou o frei.

Questionado sobre denúncias de duas mulheres, do Mato Grosso e Paraná, que disseram ter sido vítimas há cerca de 20 anos, Chiarelli disse não se recordar desses fatos.

— As coisas pra mim acontecem tão naturalmente que eu não tenho visto, não tenho sentido, não tenho sabido que isso tenha acontecido.

Assista à entrevista do frei no site da RBS TV

Em depoimento, oito crianças de Rio do Sul confirmaram o assédio. Outras quatro testemunhas serão ouvidas. A delegada Karla Miguel, responsável pelo caso, disse que a polícia não deve concluir o inquérito no prazo legal, de 10 dias, por conta da grande quantidade de material apreendido a ser periciado. O restante das informações deve ser transmitido por ofício à Justiça.

RBS TV

Polícias Federal e Civil incineram mais de três toneladas de drogas no RS

Polícias Federal e Civil incineram mais de três toneladas de drogas no RS.


Entorpecentes foram apreendidos nos últimos anos no Estado

As polícias Federal e Civil incineraram na manhã desta quarta-feira mais de três toneladas de drogas apreendidas nos últimos anos no Rio Grande do Sul. As incinerações foram autorizadas pela Justiça.

A Polícia Federal eliminou nos fornos de uma usina siderúrgica de Sapucaia do Sul 1,04 tonelada de entorpecentes — 257 quilos de cocaína, 577 de maconha, 31 de crack e 180 de lidocaína, benzocaína e cafeína. O material foi apreendido nas operações Curitiba e Alaska, ambas realizadas em 2007.

A Polícia Civil incinerou em Charqueadas 2,6 toneladas de drogas apreendidas desde 2000. Os entorpecentes são relacionados a 282 processos criminais. Essa é a segunda incineração de entorpecentes do ano feita pela Polícia Civil. A primeira foi em abril, quando foram eliminadas 2,5 toneladas de drogas.

ZEROHORA.COM


Menina de 15 anos é acorrentada pela avó

Menina de 15 anos é acorrentada pela avó22h30, 13 de junho de 2009

Uma mulher de 69 anos foi indiciada por cárcere privado após manter a neta, de 15 anos, acorrentada em sua casa, em Amambaí (MS). A menina foi libertada nesta quinta-feira (11) depois de policiais militares terem recebido uma denúncia anônima.

Segundo a polícia, cansada de tentar convencer a adolescente a ficar em casa, a avó teria adotado a medida de amarrar a neta com correntes pelos pés e pelas mãos.

Segundo o delegado Március Geraldo Cordeiro, a avó tem aguarda judicial da adolescente e teria relatado que não suportava mais as desobediências da neta. A jovem já teve vários atendimentos no Conselho Tutelar da cidade, de acordo com a polícia.

A polícia informou que a jovem não quer mais morar com a avó. O Conselho Tutelar de Amambaí foi acionado para acompanhar o caso, que foi encaminhado ao Ministério Púbico da Infância e da Juventude.

De acordo com a Polícia Civil, após ser indiciada, a avó da jovem foi liberada para responder pela acusação em liberdade.

Fonte: G1

STJ diz que não é crime pagar por sexo com menores

STJ diz que não é crime pagar por sexo com menores
00h41, 24 de junho de 2009

SÃO PAULO e CURITIBA - A Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul vai recorrer da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou ser crime pagar por sexo com menores de idade que se prostituem. Na semana passada, o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do caso, e os demais ministros da Quinta Turma do STJ mantiveram a decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que rejeitou acusação de exploração sexual de menores contra dois réus, por entender que cliente ou usuário de serviço oferecido por prostituta não se enquadra no crime previsto no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). A decisão revoltou magistrados, promotores e defensores dos direitos da Criança e do Adolescente.

Segundo o processo, os dois réus, que não tiveram os nomes revelados, contrataram os serviços de três garotas de programa que estavam em um ponto de ônibus, mediante o pagamento de R$ 80 para duas adolescentes, que na época tinham 12 e 13 anos, e R$ 60 para uma mulher. O programa foi realizado em um motel, em 2006. O Tribunal de Mato Grosso do Sul absolveu os dois por considerar que as adolescentes já eram prostitutas reconhecidas, mas ressaltou que a responsabilidade penal dos apelantes seria grave caso eles tivessem iniciado as vítimas na prostituição. Para especialistas em Direito da Criança e do Adolescente, a decisão abre um precedente perigoso.

- É uma aberração, uma interpretação equivocada e absurda do Estatuto da Criança e do Adolescente. O estatuto é claro ao afirmar que a exploração de menores é um crime permanente. Não importa quem iniciou o processo, mas todos aqueles que se utilizam ou participam do esquema têm de ser punidos - afirma Ariel de Castro Alves, membro do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda).

Para a procuradora Ariadne Cantú Silva, que, na época foi promotora do processo, os tribunais desconsideraram que as duas menores já tinham sofrido.

- O processo deixou muito claro que as meninas não tinham qualquer domínio de sua liberdade sexual. Não era uma opção. Elas entraram na prostituição por viverem em situação de risco. A decisão levou em conta apenas um Código Penal ultrapassado e desprezou o ECA, que é uma legislação moderna e mundialmente reconhecida - afirma Ariadne.

O juiz estadual absolveu os réus porque, de acordo com ele, "as prostitutas esperam o cliente na rua e já não são mais pessoas que gozam de uma boa imagem perante a sociedade". O magistrado afirma ainda que a "prostituição é uma profissão tão antiga que é considerada no meio social apenas um desregramento moral, mas jamais uma ilegalidade penal". O STJ manteve essa posição e apenas condenou os dois jovens por portarem material pornográfico. Além do programa, eles aproveitaram para fazer fotos das meninas nuas.

- A decisão é quase uma licença para que o abuso e a exploração sejam cometidos sem punição. Atualmente, casos como esses dificilmente são punidos. É um processo difícil, que envolve constrangimentos e, muitas vezes, ameaças às vítimas e aos familiares delas. Quando se pode punir, temos uma decisão absurda dessas - diz Alves.

Alves afirma que os conselheiros do Conanda ainda não definiram uma estratégia para tentar derrubar a decisão, mas afirma que o conselho está confiante de que ela será derrubada no Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo ele, caso o STF não reverta a decisão, o caso poderá levado para cortes internacionais.

- Essa decisão não fere só o ECA ou a Constituição, mas também os acordos internacionais assinados pelo Brasil sobre proteção de crianças e adolescentes. O caso poderá ser levado, por exemplo, à OEA (Organização dos Estados Americanos) - diz.

Para o promotor Murillo Digiácomo, do Centro de Apoio Operacional às Promotorias (Caop) de Infância e Juventude do Ministério Público do Paraná, o caso é uma vergonha para o Brasil no cenário internacional.

- É uma situação inqualificável. Qualquer pessoa que entende minimamente de direito da criança, qualquer cidadão, fica chocado. Como uma corte de Justiça pode tomar uma atitude dessa, contrária a tudo o que a lei determina? A gente fica perplexo - diz o promotor.

Para os especialistas, não punir quem explora sexualmente crianças e adolescentes é ignorar que há uma rede criminosa agindo.

- Colocar o cliente como não responsável pela exploração é um pensamento que viola direitos humanos e incentiva a impunidade. É um grande retrocesso - afirma Neide Castanha, pesquisadora e presidente do Comitê de Enfrentamento à Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes.

Fonte: O Globo

A capitalização de juros e a imputação em pagamento nas operações em conta-corrente

A capitalização de juros e a imputação em pagamento nas operações em conta-corrente.



Elaborado em 11.2007.
Gerson Luiz Armiliato
advogado, atuando na área de Direito Civil, Contratos Bancários e Direito do Consumidor em Cascavel (PR)

A capitalização de juros – prática na qual os juros vencidos são considerados pelo credor como capital para fins de incidência de novos juros – tem sido normalmente rechaçada pelos tribunais, dependendo das peculiaridades de cada caso.

Como fato extintivo / modificativo de ocorrência da capitalização, tornou-se lugar comum os bancos fazerem coro pela aplicação do instituto da imputação em pagamento, regra atualmente vigente no artigo 354 do Código Civil.

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

Com base em uma leitura simplória do referido artigo, os bancos passaram a sustentar que, quando do cálculo da exclusão dos valores cobrados a título de capitalização, todos os depósitos ocorridos na conta devem ser considerados imputados no pagamento dos juros.

Essa tese vem ganhando corpo no acórdão de alguns Tribunais, entretanto, tal aplicação do instituto da imputação se mostra equivocada e errônea, mormente nas operações ocorridas em contratos de abertura de crédito em conta corrente.

Isso se dá porque, prima facie, se verifica que o artigo apresenta em sua forma ‘abstrata’ uma clara dicotomia entre sua primeira e sua segunda parte.

Ou seja, o dispositivo permite ‘abstratamente’ que no ‘caso concreto’, o credor decida se vai considerar o pagamento efetuado como direcionado aos juros, ou então, ao capital que o originou.

Ocorre que no ‘caso concreto’, na sua relação com o correntista, o banco não usa da imputação em pagamento dos juros em primeiro lugar, ao contrário, usa os créditos para abater o capital mutuado, consoante a segunda parte do artigo 354.

A não utilização da imputação para pagar os juros se dá por uma questão de procedimento contábil, qual seja, o banco não dá tratamento apartado entre a parcela de juros e o capital que a originou.

E no caso, para contabilmente utilizar-se da imputação, o credor não pode lançar os juros vencidos na base de cálculo do capital que o originou, deve ao revés, mantê-lo em apartado do capital, aguardando o ‘crédito’, para viabilizar a quitação facultada no art. 354.

A manutenção em separado dos juros ‘vencidos’ para viabilizar a ‘imputação’ em seu pagamento, decorre do mais básico conceito da ciência contábil: a diversidade de natureza de capital (principal) e juros (acessório).

No caso, depois de lançados os juros na própria base de cálculo que os originou, não é mais possível imputar os futuros créditos em seu pagamento, porque ao serem contabilizados na base de cálculo, os juros deixam de existir como ‘juro’, perdendo sua natureza acessória diferenciada do capital que o originou.

Ou seja, quando banco lança os juros na conta, o saldo dessa restou imediatamente capitalizado, eis que os juros já foram considerados capital para fins de cobrança de novos juros, e não mais detêm natureza acessória.

Todos os créditos efetuados na conta passam assim a abater o capital mutuado, nos exatos termos da segunda parte do art. 354 do CC.

Esclarecido que no procedimento contábil, os bancos usam a segunda parte do artigo 354, quitando o capital já capitalizado (sic), resta explanar sobre a aplicação equivocada do instituto da imputação que vem sendo albergada por alguns Tribunais.

No caso, alguns tribunais, desconhecendo qual foi a forma de imputação adotada pelo banco no caso concreto, bem como, que o banco utilizava da segunda parte do artigo 354, tem determinado que no cálculo da exclusão dos valores cobrados a título de capitalização, todos os depósitos ocorridos na conta fossem considerados imputados no pagamento dos juros, consoante a primeira parte do artigo 354 do CC.

Essa determinação entra em contradição com a decisão excluí a capitalização, porque apesar de no caso concreto não ter ocorrido efetivamente a imputação no pagamento dos juros, haverá no cálculo (por ficção) essa amortização de juros, e não haverá (no cálculo) a incidência de juros compostos, por imperativo lógico.

Assim, apesar do correntista ter suportado (concretamente) valores a titulo de capitalização de juros, no cálculo se fará uma ficção, na qual a capitalização não existe porque os juros teriam sido fictamente pagos pela imputação, quando no caso concreto nada disso ocorreu.

Em aplicada essa ficção no cálculo, os bancos pouco ou nada devolvem ao correntista a título de capitalização, eis que no cálculo fictício a capitalização é mascarada e fica aparentemente inexistente.

De outra monta, os bancos também difundiram a tese de que os juros lançados em conta configurariam uma nova operação de crédito, fato que seria capaz de afastar a capitalização dos juros vencidos.

Ocorre que a tese não tem o condão de afastar a capitalização, pois para afastar a capitalização, teria que existir uma típica novação, na qual a divida antiga (capital + juros vencidos) seriam quitados pela assunção de uma nova dívida, agora como capital mutuado.

Entretanto, na conta-corrente, tal hipótese se ressente da ausência dos requisitos para sua configuração, pois falta o elemento novo (aliquid novi), inexiste a intenção de novar (animus novandi) e existe continuidade negocial.

No caso, evidenciada a continuidade negocial das transações, não há que se sustentar que os valores oriundos de juros lançados na conta corrente convalesceriam e seriam agora novos valores (novo capital mutuado), imaculados na origem e livres de produzir a capitalização, pois continuam originários de juros.

De fato, não existe novação quando se evidencia a continuidade negocial das transações entre as partes, pois o animus novandi não se presume, deve ser inequívoco, visto que se a intenção de novar não se revelar claramente, deve-se entender que as partes quiseram tão-somente confirmar o negócio feito anteriormente, sem alterá-lo, já que para haver novação a mudança deve ocorrer no objeto principal da obrigação, em sua natureza e na causa jurídica.

Em não sendo assim, terá a segunda obrigação apenas confirmado a primeira, à luz do artigo 1.000 do Código Beviláqua.

Assim, não há – nos casos explanados - que se falar em inexistência da capitalização de juros, nem em se fazer um cálculo partindo-se da premissa falsa de que os juros teriam sido pagos pela imputação.

A taxa de juros legais e o novo Código Civil

A taxa de juros legais e o novo Código Civil.




Elaborado em 06.2004.
Mário Soares Caymmi Gomes
juiz de Direito do Estado da Bahia, pós-graduado lato sensu em Direito Civil e Processual Civil pela UNESA/RJ e em Direito Tributário pela PUC/SP

O artigo 406 do novo Código Civil vem gerando acirradas discussões a respeito do montante devido à guisa de juros legais, quando não houver estipulação contratual a respeito.

Na liça do antigo diploma, preconizava o art. 1.062 que tal referencial era de 6% ao ano.

Entendemos que o novel dispositivo impõe regra constitucional de isonomia, e procurando equiparar as taxas devidas no âmbito privado e particular, não poderia ser mais explícito do que foi, tendo em vista que a história passada de nossa economia é prolixa na criação de indexadores de toda ordem, uns para avenças da construção civil, outras para correção de índice de poupança e FGTS, outros específicos para tributos, apenas para citar alguns.

O debate, apesar de ainda não muito disseminado nos Tribunais, inexistindo posição definitiva daquele a quem cabe o controle da interpretação da legislação infraconstitucional, já vem se disseminando na doutrina.

Entre os que defendem que a nova taxa autorizada pelo novo Código é a SELIC, como FÁBIO AJBESZYC, em artigo publicado no site Consultor jurídico (www.conjur.uol.com.br/textos/180041/), fica assentado que:

"Logo, os juros legais, pela dicção do citado dispositivo do novo Código Civil, são fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, o que nos leva a crer que o limite da taxa de juros estipulada pela ‘Lei de Usura’ é o dobro da taxa utilizada pela Fazenda Nacional para a cobrança dos impostos a ela devidos."

Isto não obstante já anteveja o mesmo autor a volatilidade do índice referencial apontado visto que

"deve-se lembrar que se o Conselho Monetário Nacional alterar a taxa SELIC (utilizada para a mora do pagamento do impostos da Fazenda Nacional) alterar-se-á também a taxa de juros convencionada entre as partes, o que significa que o contrato deverá prever que a mora será calculada pelo percentual representativo do dobro da taxa utilizada pela Fazenda Nacional para a mora do pagamento a ela devido"

A fragilidade da manifestação já desponta, por si só, o arbítrio e a falta de segurança jurídica que seria deixar ao talante de um mero Conselho do Governo Federal, por meio de diploma infra-legal, a determinação do que deveria ser cobrado à guisa de sanção pela impontualidade no pagamento de toda e qualquer avença cível onde não esteja convenção contrária.

Além do mais, há que se destacar que a atitude do novel diploma está em consonância com o seu espírito, visto que longe, de obrigar uma aplicação isolada, tende a albergar cláusulas gerais e a induzir o intérprete à uma primazia da interpretação sistemática, sendo não um fim em si mesmo, mas um mecanismo de efetivação das garantias do Direito Civil Constitucional. Não por outra razão aduz ROBERTO BRAGA ANDRADE que anteriormente "o espectro da análise legislativa restringia-se sempre às operações unitariamente consideradas, não envolvendo qualquer ponderação sobre os seus reflexos na economia global da sociedade" enquanto que hoje destaca-se a sua visão macro-jurídica "como elo de uma cadeia de operações capaz de irradiar efeitos positivos ou negativos sobre todas as engrenagens do processo econômico – produção, comercialização e consumo" (1).

No que diz respeito aos juros, é ponto pacífico entre parte dos doutrinadores, dentre os quais me incluo, que há de haver proporcionalidade entre a necessidade do sistema de sancionar o devedor faltoso e a necessidade de se adequar tal imperativo com as garantias de dignidade da pessoa humana e intangibilidade patrimonial previstas nos artigos 170, caput e 5º, XXII, ambos da Carta Política, de maneira que a falta de pontualidade não pode levar à espoliação completa do accipiens.

Adotando tal premissa constitucional, destacamos nossa concordância com o entendimento esposado por JUDITH MARTINS-COSTA de não ser admissível o uso da SELIC como referencial de punição de mora, visto que não se afina com a ordem constitucional a respeito da taxa de juros reais:

"o art. 406 está conectado à idéia de "juros reais". Assim, para o cálculo dos juros legais moratórios, deve ser utilizada taxa empregada para a cobrança dos juros de mora devidos à Fazenda Nacional desde que essa taxa seja adstrita aos juros reais. Portanto, o emprego de qualquer taxa que englobe mais do que juros reais, ou coisa diversa do que os juros reais, será inconstitucional, contrariando a eficácia inibitória do art. 192, § 3°. Relembre-se: juro real é o juro nominal deflacionado, ou seja, o juro excedente à taxa inflacionária. A taxa SELIC (Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia- SELIC) - fixada por ato unilateral do Poder Executivo através do Conselho de Política Monetária do Banco Central(COPOM) -, é calculada sobre os juros cobrados nas operações de venda de título negociável, em operação financeira com cláusula de recompra. É uma taxa que reflete a remuneração dos investidores pela compra e venda de títulos públicos. Portanto, é uma "taxa flutuante", determinada exclusivamente pela relação entre o mercado ("investidores") e o Governo, servindo para mensurar a remuneração de títulos públicos. O problema está em transformar a taxa SELIC em taxa de mensuração de juros por mora. Como desvendou o STJ (no RESP 215881/PR – Rel. Min. FRANCIULLI NETO, in DJ de 19.06.2000) na taxa SELIC não está embutido apenas o juro real, mas também a correção monetária, e, "mesmo nas hipóteses em que não há adição explícita de correção monetária e Taxa SELIC", esta contém "embutida fator de neutralização da inflação", na medida em que "é calculada sobre os juros cobrados nas operações de venda de título negociável em operação financeira com cláusula de compromisso de recompra e não sobre a diferença entre o valor de compra e de resgate dos títulos", refletindo "a remuneração dos investidores pela compra e venda dos títulos públicos e não os rendimentos do Governo com a negociação e renegociação da Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMFi)". Como se vê, em nenhuma hipótese a taxa SELIC refletirá a "taxa de juros reais", de modo que não serve para os fins do art. 406." (2)

Aliás, é bom que se diga, a constitucionalidade da SELIC, embora não tenha sido ainda pacificada pela Corte Suprema, vem sendo questionada pelo STJ, como se vê do Acórdão no Resp 464.605-SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, com a seguinte redação:

"Entende este signatário que a taxa SELIC para fins tributários é, a um só tempo, inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial destes Egrégio Tribunal que, decisão relativamente recente, não conheceu da argüição de inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de Inconstitucionalidade no Resp 215.881/PR), permanecendo a mácula também na esfera infraconstitucional, nada está a empecer seja essa indigitada Taxa proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código Tributário (art. 161, §1º, do CTN).

A utilização da taxa SELIC como remuneração de títulos é perfeitamente legal, pois toca ao BACEN e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração. Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurge quando se transplantou a Taxa SELIC, sem lei, para o terreno tributário.

Para que a Taxa SELIC pudesse ser albergada para fins tributários, havia imperiosa necessidade de lei estabelecendo os critérios para sua exteriorização, por ser notório e agora até vetusto o princípio de que o contribuinte deve de antemão saber como será apurado o quantum debeatur da obrigação tributária. (...)

Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado o princípio da indelegabilidade de competência tributária. Se todo tributo deve ser definido em lei, não há esquecer sua quantificação monetária ou mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devem ser, também, previsto em lei."

Por fim, vale referir à conclusão que resultou da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ao final de 2002:

"A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, §3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano."

De todo o exposto resulta claro que a taxa de juros legais hoje aplicáveis a título de mora no âmbito do Direito Civil, desde a edição do novo Código, é de 1% ao mês, visto ser esta a prevista no CTN, art. 161, §1º. Ressalve-se que, consoante jurisprudência do STF, resultante da ADIN 4, esta não se aplica quando uma das partes seja instituição financeira, também entendendo o STJ que neste termo abrangem-se as administradoras de cartões de crédito (súmula 283), valendo aquele percentual, portanto, apenas quando os contratos forem estritamente civis, e não quando houver pacto de consumo.

De outra parte, ressalve-se que, a nosso viso, continua em vigor a "lei de usura" (Decreto 22.626/33), que limita a convenção dos juros ao dobro indicado, ou seja, 2% a.m., também valendo a ressalva acima indicada. Isto tendo em vista tratar-se de lex specialis, que não foi derrogada neste preciso tópico pelo Código Civil atual.

Notas
1 A Limitação Constitucional da Taxa de Juros Reais: Gênese, Fundamentos e Regime Jurídico. Belo Horizonte, 1991, inédito, p. 7 e 38/39.

2 http://www.intelligentiajuridica.com.br/bate-boca/bb-abr2003_3.html


A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo

A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo




Danielle Alheiros Diniz
Servidora Pública Estadual, Especialista em Direito Privado (civil e empresarial) pela Esmape em convênio com a Faculdade Maurício de Nassau.



Introdução

A possibilidade ou não de responsabilizar civilmente os pais por abandono afetivo é um tema divergente tanto na doutrina como na jurisprudência. Inúmeros doutrinadores já se manifestaram a respeito do assunto, contudo, com opiniões conflitantes, não chegando a um posicionamento unânime. O Judiciário também já teve a oportunidade de analisar casos concretos nos quais se pleiteava a indenização por abandono afetivo, porém, assim como na doutrina, foram proferidos julgados em diversos sentidos.

Diante desse dissenso, busca-se, no presente trabalho, evidenciar a impossibilidade de condenar um pai a indenizar seu filho por falta de afeto por ser essa uma área na qual o instituto da responsabilidade civil não pode adentrar, devido às peculiaridades que regem o direito de família.

Nesse intuito, primeiramente discorrer-se-á sobre as atuais formas de entidades familiares que hoje são constituídas não apenas pelo vínculo biológico, mas também a partir dos laços de afeto que ligam os seus integrantes.

Em seguida, será abordado o dever da família de proporcionar aos filhos a convivência familiar, conforme coloca a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Posteriormente, considerando os elementos que compõem a responsabilidade civil, será analisada a não configuração desses elementos no caso específico do abandono afetivo. Por fim, far-se-á um exame dos casos jurisprudenciais acerca do tema e ainda do Projeto de Lei nº 700/2007.

1. A afetividade como princípio basilar para formação da família: as atuais formas de entidades familiares
A Constituição Federal de 1988, nos parágrafos 3º e 4º do seu artigo 226, deixou explícito que, além do casamento, a união estável e a relação monoparental (qualquer dos pais e seus descendentes) também formam entidades familiares reconhecidas e protegidas constitucionalmente.

Fala-se ainda em outros tipos de entidades familiares não explícitas na Carta Magna, como, por exemplo, a união homossexual. A doutrina moderna defende a inclusão e a igualdade das entidades implícitas, ressaltando o conceito indeterminado de entidades familiares, já que elas são formadas de acordo com o momento em que se vive. (LÔBO, 2006).

A Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha – promulgada em agosto de 2006, trouxe em seu artigo 5º, inciso II e parágrafo único um conceito mais amplo para a família, in verbis:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – (...);

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (...).

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Essa é uma norma infraconstitucional que, com propriedade, conseguiu dispor sobre o conceito moderno de família. De maneira diversa do que ocorreu com a Constituição de 1988, a referida lei não enumerou o que se teria por entidade familiar, trazendo de forma geral o que se considera família na atualidade.

Analisando se esse conceito de família seria aplicado para todo o ordenamento jurídico ou somente para a Lei Maria da Penha, dispõe Alves (2006) que "o ordenamento jurídico deverá sempre reconhecer como família todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam uns aos outros como sua família."

A evolução e a abrangência das formas de família hoje aceitas devem-se a configuração do afeto como fonte instituidora das relações familiares. Considera-se que os laços de afetividade são tão ou mais importantes do que os laços biológicos. Famílias são constituídas a partir do afeto que há entre os seus membros, tenham eles ligação biológica ou não. "A partir da inclusão das diversas formas de família, conclui-se que os elos entre os componentes são o afeto, o respeito, a vontade de seguir juntos, o tratamento igualitário, etc. O elo biológico, ou genético, não mais sustenta a base familiar." (SILVA, C., 2004, p. 123).

Vale frisar que a importância do afeto nas relações familiares não se faz apenas para a formação delas, mas também para a sua solidificação, estabilidade e harmonia. O afeto não é um sentimento imposto que pode ser convencionado pelas pessoas, e sim um sentimento que decorre naturalmente, não podendo ser cobrado de ninguém.

De maneira diversa entende Costa (2005, p. 21), defendendo que o afeto é um direito-dever dos pais para com os filhos. Essa tentativa de impor a afetividade entre pais e filhos ou entre quaisquer membros da família destoa do sentido atual de entidade familiar, pois se é o afeto o princípio norteador das relações de famílias (DIAS, 2006, p. 61) não há que se falar em imposição desse sentimento apenas porque existe um vínculo biológico que liga pais e filhos ou outros parentes consangüíneos.

É louvável considerar que o direito de família evoluiu a ponto de reconhecer outras entidades familiares que não apenas as explicitadas no texto constitucional, assim como o é reconhecer que a afetividade é fundamental para a constituição de uma família. Dessa forma, como podem agora querer que a afetividade seja imposta a pais e filhos (ou quem sabe num futuro próximo queiram impô-la também a irmãos) fundando-se apenas no vínculo sanguíneo que os ligam?

Se o sangue já não é tão importante, por que agora tentar que ele se sobreponha ao afeto? Se não existe afeto entre parentes ligados pela genética, sejam eles pais e filhos ou não, como poderá o direito impô-lo? Parece uma missão um tanto impossível até para o melhor legislador ou aplicador do direito.

Foi com base no afeto que se admitiu a adoção de crianças por casais homossexuais, conforme entendeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRS, 2006, p.23)

Ora, se duas mulheres ou dois homens podem adotar uma criança, então o que importa não é a figura de um homem e de uma mulher que representem um pai e uma mãe. Importante é o afeto que o casal, seja ele heterossexual ou homossexual, dará àquela criança.

Não se coaduna aceitar a adoção por casais homossexuais e caracterizar como imprescindível a presença do pai-homem e da mãe-mulher para boa formação de uma pessoa..

Pode-se concluir que os laços de afetividade são capazes de formar famílias e são essenciais para a sua estabilidade, contudo não é possível obrigar que aqueles ligados por laços genéticos sintam, ou dêem afeto uns aos outros. Há até contradição em admitir que famílias se constituam a partir do afeto, sem que exista nenhum vínculo biológico e, depois querer que aqueles ligados biologicamente sejam obrigados a manter relações de afetividade, sob pena de ressarcimento pecuniário.

2. A convivência familiar como dever da família na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e Adolescente
A Constituição Federal no artigo 227 dispõe sobre direitos da criança e do adolescente, colocando dentre esses o direito à convivência familiar, atribuindo-o como dever da família, da sociedade e do Estado. No mesmo sentido discorre o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Atente-se para o fato de tratarem esses dispositivos de dever da família e não apenas de dever dos pais. Essa ressalva é importante, pois, como abordado anteriormente, atualmente admite-se diversas formas de entidades familiares, como, por exemplo, a formada por irmãos. Desse modo, as obrigações disciplinadas nesses artigos também são atribuídas a esses membros.

A convivência familiar assegurada é aquela espontânea, baseada no afeto, salutar para os seus componentes, principalmente para as crianças. Ao colocar a convivência familiar como dever da família, não desejou o legislador impor uma relação que não existe. Não se pode aqui olvidar que a família hodierna é aquela construída a partir da afetividade, sendo a convivência familiar fundamental para a formação da criança.

No que concerne a relação paterno-filial, é um grande equívoco relacionar esse dever de convivência ao vínculo puramente biológico. Assume deveres paternais quem exerce o papel de pai ou de mãe, seja por origem genética ou afetividade. Nesse sentido discorre Dias (2006, p. 58): "O direito à convivência familiar não está ligado à origem biológica da família. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue."

Ora, torna-se evidente que o conceito atual de família é fundado a partir da afetividade, não essa podendo ser imposta. A convivência familiar constitucionalmente protegida não é aquela forçada apenas porque existe um vínculo biológico, mas sim a constituída por relações afetivas. Vale ressaltar que se assim não o fosse, a convivência familiar seria ineficaz ou até prejudicial para a criança, já que ela não seria uma relação de amor.

O descumprimento desse dever de convivência familiar deve ser analisado somente na seara do direito de família, sendo o caso para perda do poder familiar. Esse entendimento defende o melhor interesse da criança, pois um pai ou uma mãe que não convive com o filho não merece ter sobre ele qualquer tipo de direito.

3. A IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS POR ABANDONO AFETIVO
Ausência dos elementos da responsabilidade civil no caso do abandono afetivo
A doutrina diverge quando a aplicabilidade ou não da responsabilidade civil no direito de família. Adepto pela impossibilidade é Lopes (2006, p. 54): "Filio-me ao entendimento que a violação aos deveres familiares gera apenas as sanções no âmbito do direito de família, refletindo, evidentemente, no íntimo afetivo e psicológico da relação [...]." Em sentido contrário considera Madaleno (2006, p. 159) que o direito de dano é aplicável sim ao direito de família, tendo por fundamento o abuso de direito que prevê o artigo 187 do Código Civil e não o ato ilícito

Ciente da divergência, admite-se, para estudo do tema proposto, a responsabilidade civil nas relações de família, composta pelos seguintes elementos: conduta, dano, nexo de causalidade e culpa .

Partindo da conduta, seja essa uma ação ou uma omissão, percebe-se que no caso o que poderia ser configurado como tal era o descumprimento do dever de convivência familiar e não a falta de afeto. Impende frisar, como já asseverado anteriormente, que o próprio direito de família prevê punições específicas para a inobservância dos deveres parentais. Silva, R. (2006) considera presente a omissão no caso de desrespeito ao direito do filho à convivência familiar, se o pai agiu voluntariamente e de forma injustificada.

Quanto ao dano, para ser indenizável ele precisaria ser certo e injusto. No caso do abandono afetivo o dano seria o psicológico, não podendo ser dado como certo e injusto. Injusto é o dano causado voluntariamente, que podia ser evitado pelo agente. Nas relações familiares há condutas naturais dotadas de sentimento que não dependem da vontade da pessoa. Não é questão de ser justo ou não os pais amarem o filho, mas sim uma questão natural para a qual ninguém pode ser compelido. Outrossim, o dano causado pelo abandono afetivo jamais poderá ser configurado como certo, pois nada fará cessa-lo, nem mesmo o fim de uma ação judicial que indenize o filho em pecúnia. Quiçá, com o trâmite processual, o dano até aumente devido aos desgastes que uma ação traz para os seus litigantes.

O elemento nexo de causalidade seria ainda mais difícil de ser verificado. Como provar que foi o abandono de um dos genitores que causou aquele dano psicológico ao filho? Destaque-se que nada é monocausal. Cada ser humano reage de uma forma diferente diante da mesma situação. Dificilmente um dano psicológico decorre única e exclusivamente de um só fato. Não é uma decorrência lógica e certa que o filho desprovido de afeto paternal sofrerá necessariamente um dano.

O abalo psicológico também pode ser desencadeado por fatores outros, que não a ausência paterna, sendo influenciáveis o meio onde vive o indivíduo, as outras pessoas com quem mantém relacionamentos, sua índole, seu jeito de ser, sua forma de amar. (LEÃO, 2006).

Por fim, ter-se-ia ainda que constatar a culpa para configuração do dano moral. Age com culpa quem poderia agir de maneira diversa, tendo em vista um dever preexistente. Na subjetividade do que seja afeto, concluir-se-ia pela impossibilidade de condenar alguém por não ter afeto por outrem, visto que poderá ocorrer do agente ter a consciência plena que deu afeto e o ofendido achar exatamente o inverso, ou achar que o afeto dado não foi o suficiente. Leão (2006) assim constata que não há lógica em culpar alguém por não amar, pois não existe um dever geral de amar como um dever geral de cautela.

Interessante observar o que seria protegido com a responsabilização pelo abandono afetivo. Indenizar significa tornar indene, ou seja, sem dano. Contudo, quando o dano é moral, não há como "indenizar", o que pode existir é uma reparação. A doutrina que admite a possibilidade de responsabilização não encontra consenso. Dassi (2006) considera a indenização pecuniária uma forma de desestimular outros pais a abandonarem seus filhos afetivamente. Já Moraes (2005, p. 59) defende que a reparação teria o caráter de reparar o dano sofrido pelo filho, não podendo ter função punitiva. Em uma terceira opinião, expõe Santos (2006) que a indenização teria o caráter compensatório, punitivo e dissuasório. De forma mais moderada, assevera Costa (2005, p.37) que a indenização deveria existir para pagar o tratamento psicológico daquele que sofreu o dano até a sua recuperação, sendo a reparação em dinheiro aconselhável apenas quando ficasse configurado que o tratamento já não seria mais eficaz.

Os ensinamentos dos simpatizantes pela aplicação da responsabilidade civil no caso em estudo também não se harmonizam ao que tange à idade do filho para a configuração ou não do dano moral por abandono afetivo. Moraes (2005, p. 64) defende que não importa a idade para ter o filho direito à indenização. De outro modo entende Costa (2005, p. 31) ao colocar que somente os filhos menores de idade têm legitimidade para pleitear o tipo de indenização ora em comento.

Vale ainda questionar como se daria a mensuração da indenização devida. Sugere Moraes (2005, p.60) que para tanto deve utilizar-se dos seguintes critérios: 1) As condições socioeconômicas paternas; 2) A gravidade do dano e; 3) A condição pessoal da vítima.

Ora, se o valor da reparação for fundado nas condições financeiras do pai, então o caráter da indenização seria claramente punitivo. Se for fundado na gravidade do dano, como mensura-lo diante da própria dificuldade em constatá-lo? A inviabilidade de quantificar um dano por abandono afetivo é notória, sendo impossível ao menos estabelecer uma data para seu início e para o seu término. Por fim, levando-se em consideração a condição pessoal da vítima, restaria configurada a indenização como um meio para melhorar a situação financeira do autor. Estabelecer um quantum debeatur coerente com este tipo de indenização seria uma atividade árdua e, provavelmente, subjetivamente perigosa, gerando reparações pecuniárias de valores ínfimos e também exorbitantes.

Pelo estudo realizado, pode-se perceber que a maioria da doutrina tende a admitir a responsabilização civil dos pais nos casos de abandono afetivo, contudo, divergindo em diversos pontos, longe de haver uma posição consolidada, haja vista os melindres que o assunto enseja.

Para completar a análise proposta, passa-se agora ao exame dos julgados que deram fundamento para todo o debate hoje existente em torno do assunto.

3.2. Análise das polêmicas decisões sobre o tema e do Projeto de Lei nº 700/2007

A primeira decisão sobre o tema em apreciação foi proferida em setembro de 2003, na 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa – RS (Processo nº 141/1030012032-0). Na referida ação, a filha, alegando abandono material e moral do pai pugnou pelo pagamento de R$ 48.000,00 a título de indenização.

Julgando a questão, o juiz Mário Romano Maggioni comparou a rejeição do pai à inclusão do nome indevidamente no SPC. Data venia, tal correlação demonstra a comparação indevida das relações de família com o instituto da responsabilidade civil, olvidando que o direito de família necessita de dispositivos próprios, uma vez que a família é a fonte de formação de todo ser humano e é norteada pelo princípio da afetividade.

Nessa ação, o Ministério Público manifestou-se pela extinção do processo, entendendo que não cabia ao Judiciário condenar alguém por desamor. No entanto, esse não foi o posicionamento do magistrado que condenou o pai a pagar o valor requerido pela filha. Houve o trânsito em julgado da decisão já que o pai foi revel.

O decisório posterior teve grande divulgação na imprensa e gerou grande debate no mundo jurídico. Em abril de 2004, a 7ª Câmara Cível do TJMG (Apelação Cível nº 408.550-5) reformou sentença de primeiro grau que negara a indenização por danos morais ao filho. O magistrado a quo considerou inexistente o nexo causal entre o afastamento e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos pelo menor. Nesse caso o pai nunca havia deixado de honrar com a prestação alimentícia.

O Relator da Apelação, Unias Silva, argumentou que com o cumprimento do dever de convívio seria constituída a afetividade e formado o laço afetivo entre pai e filho.

Seguindo o critério cronológico, em junho de 2004, o juiz Luís Fernando Cirillo, da 31ª Vara Cível Central da Comarca de São Paulo (Processo nº 01.036747-0), julgou parcialmente procedente o pedido formulado por uma filha, condenado o pai à reparação pelo dano moral e pelo custeio do tratamento psicológico da autora, mas negando o pedido de indenização de gastos com o tratamento até agora realizado, já que quem pagava o tratamento era pessoa estranha à demanda. Nessa situação, o pai também fornecia à autora o sustento material.

Na sua fundamentação, o julgador restringiu a aplicação da responsabilidade civil por abandono afetivo, acreditando ser necessária a apreciação de cada caso concreto. Entendeu o magistrado que precisa ser analisado se o pai ou a mãe teve condições de dá mais afeto ao filho e assim não o fez. Ademais, defendeu que é necessário constatar que foi essa falha no relacionamento que provocou o dano no filho. Dessa necessidade de provar o dano discorda Moraes (2005, p. 62) argumentando que o dano moral é in re ipsa, ou seja, o dano seria provado pelo próprio fato.

Até os defensores da responsabilização, como o juiz Luís Fernando Cirillo, admitem a necessidade de restringir a responsabilização nos casos de abandono afetivo por temerem a sua aplicação genérica.

[...], baseada na idéia de despatrimonialização das relações familiares, penso ser imprescindível que se busque estabelecer certos limites ao dever de indenizar decorrente de suposto abandono afetivo, sob pena de se assistir à instalação de verdadeira indústria indenizatória do afeto. (Hironaka, 2006, p.144)

Em outro caso, julgado em julho de 2004, pela 4ª Câmara Cível do TJRJ (Apelação Cível nº 70013801592) negou-se, por unanimidade, provimento ao recurso que visava à modificação da sentença que extinguiu o processo sem exame do mérito. Tratava-se de ação indenizatória proposta pela filha em face do pai, que tinha por objetivo a condenação desse à reparação por dano moral pela sua falta de afeto para com a filha e também por ter deixado de lhe doar um bem prometido.

No caso em questão, a filha, por volta dos 40 anos de idade, propôs ação investigatória de paternidade que foi julgada procedente. Em decorrência, buscou a indenização do pai por falta de afeto durante esses anos.

O Desembargador Relator, Mário dos Santos Paulo, explicitou, em seu voto, a intenção da autora em obter vantagem patrimonial de maneira fácil, frisando a alta soma pedida em caráter indenizatório (1.250 salários mínimos, na época equivalente e R$ 325.000,00). O julgador fixou-se na distinção entre o direito e a moral para fundamentar a sua decisão. Argumentou que a falta de amor e de afeto não pode ser apreciada pelo direito, que não há normas obrigando ninguém a dar amor e afeto, sendo esta questão cabível à moral. Por fim, salientou a problemática que a concessão de indenizações deste tipo podem trazer para o direito, visto que se poderia imaginar o dano moral presente nas situações mais improváveis, acarretando uma "indústria do dano moral".

Em novembro de 2005, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou sobre o assunto ora em comento. O pai condenado no já citado processo do TJMG (Apelação Cível nº 408.550-5) impetrou Recurso Especial (Resp. nº 757411-MG) que, por maioria, foi conhecido e provido. O Ministro Relator Fernando Gonçalves, em seu voto, expôs que o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil já preveem a perda do poder familiar para o caso de abandono, encarregando-se da função punitiva e, principalmente, dissuasória para os pais que abandonam seus filhos.

Colocou ainda o Ministro o seu receio de que esse tipo de ação tenha como escopo o caráter ambicionista do outro genitor e não a intenção de atender ao interesse do menor. Questionou se com a indenização não estará por definitivo afastada a possibilidade de existir uma aproximação entre pai e filho e concluiu que com o trâmite da ação ficariam eles mais afastados afetivamente.

Concordo com a posição do Relator, pois admitir este tipo de ação só dificultaria a relação paterno-filial que se até o momento foi marcada pela falta de afeto, passará agora a ser também maculada pelo desgaste que as relações judiciais ensejam, bem como pela figura monetária. Se havia alguma possibilidade de um dia existir afeto entre a figura paternal e o filho, essa se extinguirá pelo intervencionismo estatal.

Ao analisar a função que teria a indenização, o Ministro concluiu que essa não teria o caráter de reparação financeira - já que essa é obtida por meio da pensão alimentícia - e, nem o efeito punitivo e dissuasório - já que esses são alcançados pela aplicação da perda do poder familiar. Encerrando o seu voto, colocou que não cabe ao Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter relacionamentos com outrem e enfatizou que esse tipo de indenização não traz nenhuma finalidade positiva. Sendo assim, concluiu que o abandono afetivo não é passível de indenização.

Inconformado com a supracitada decisão do Superior Tribunal de Justiça, o autor do pedido de indenização interpôs, em outubro de 2007, no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário nº 567164. A Procuradoria Geral da República, em novembro de 2007, opinou, em seu parecer, pelo não conhecimento do recurso.

Ainda no mesmo ano de 2007, no âmbito legislativo, o Senador Marcelo Crivella apresentou o Projeto de Lei nº 700/2007, propondo a modificação da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente) para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal. Dentre as alterações, ele sugere as seguintes redações:

Art. 5º. (...)

Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral. (NR)"

Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 4º desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social.

Pena - detenção, de um a seis meses.

A proposta do nobre Senador limita-se aos menores de dezoito anos, ou seja, às crianças e aos adolescentes. Sendo assim, o caso da filha de 40 anos de idade, julgado pelo TJRJ não estaria protegido por essa norma. Não seria uma distinção injusta?

Na justificação do Projeto defende Marcelo Crivella que: "Portanto, embora consideremos que a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código Civil contemplem a assistência moral, entendemos por bem estabelecer uma regra inequívoca que caracterize o abandono moral como conduta ilícita passível de reparação civil, além de repercussão penal".

Ora, se a responsabilização civil por abandono afetivo já é digna de ser rechaçada, quem dirá a responsabilização criminal. Com o devido respeito, tal criminalização do abandono moral sequer merece ser debatida. O Projeto em questão não se coaduna com o direito de família e nem com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

Em 14 de maio de 2009, a Ministra Ellen Gracie, Relatora do supramencionado RE 567164, proferiu decisão monocrática, negando seguimento ao recurso. A referida decisão, foi noticiada, em 27 de maio de 2009, no sítio do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

Ministra arquiva recurso sobre abandono afetivo por não existir ofensa direta à Constituição

A ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou Recurso Extraordinário (RE 567164) em que A.B.F. pedia ressarcimento por danos morais em razão de abandono familiar. Ele alegava ofensa aos artigos 1º, 5º, incisos V e X, e 229 da Constituição Federal.

O autor questionava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que ao dar provimento a um recurso especial concluiu, com base no artigo 159 do Código Civil de 1916, a inviabilidade do reconhecimento de indenização por danos morais decorrente de abandono afetivo.

"O apelo extremo é inviável, pois esta Corte fixou o entendimento segundo o qual a análise sobre a indenização por danos morais limita-se ao âmbito de interpretação de matéria infraconstitucional, inatacável por recurso extraordinário", explicou a ministra. Ela avaliou que, conforme o ato contestado, a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, perda do poder familiar, nos casos de abandono do dever de guarda e educação dos filhos.

Assim, Ellen Gracie afastou a possibilidade de analisar o pedido de reparação pecuniária por abandono moral, pois isto demandaria a análise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), o que é inviável por meio de recurso extraordinário. Para a ministra Ellen Gracie, o caso "não tem lugar nesta via recursal considerados, respectivamente, o óbice da Súmula 279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta de eventual ofensa ao texto constitucional".

Ao citar parecer da Procuradoria Geral da República, a ministra asseverou que conforme o Código Civil e o ECA, eventual lesão à Constituição Federal, se existente, "ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também, é incompatível com a via eleita". Dessa forma, a ministra Ellen Gracie negou seguimento (arquivou) ao recurso extraordinário.

Merece louvor a avaliação da Ministra Relatora ao ponderar, segunda a notícia acima, que "a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, perda do poder familiar, nos casos de abandono do dever de guarda e educação dos filhos".

O entendimento do STJ e da Ministra Ellen Gracie é digno de aplausos e deve ser seguido pelos aplicadores do direito.


CONCLUSÃO

A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo, apesar das controvérsias apontadas neste trabalho, sobretudo na doutrina pátria, coaduna-se com as atuais formas de entidade familiares que são formadas não só pelo vínculo biológico, mas também pelo afeto e, mostra-se fundamental para proteger o instituto sagrado da família.

Como defendido durante todo este estudo, a seara do direito de família tem suas peculiaridades que merecem ser reguladas por normas específicas. Até mesmo as relações patrimoniais entre familiares são reguladas pelo próprio direito de família, provando os melindres que tais relacionamentos ensejam. Com propriedade argumenta Barros (2006) que nenhuma forma de desafeto faz nascer o direito à indenização por danos morais. Na mesma linha se dá o entendimento de Silva, R. (2006), considerando um exagero fundamentar uma ação reparatória na falta de afeto, já que esse assunto cabe a psicanalítica e não ao meio jurídico.

Se a família é fundamental para a boa formação do indivíduo, então ela deve ser regulada como tal, com as particularidades que exige por tratar de relacionamentos humanos, servindo de exemplo para toda a convivência em sociedade.

Reconheço a evolução do direito de família e do instituto da responsabilidade civil no direito brasileiro, porém há questões que jamais poderão ser tuteladas pelo Judiciário, o amor é uma delas. O afeto não pode ser objeto de uma ação.


REFERÊNCIAS


ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5º, II e parágrafo único, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Disponível em: . Acesso em: 01 jun. 2007.

BARROS, Sérgio Resende de. Dolarização do afeto. Disponível em: . Acesso em: 16 jul. 2006.

BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 01 mai. 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 01 mai. 2009.

BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei 8.069/90. Disponível em: . Acesso em: 01 mai. 2009.

BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei 11.340/06. Disponível em: . Acesso em: 01 mai. 2009.

BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei nº 700/2007. Disponível em: . Acesso em: 01 mai. 2009.

COMARCA DE CAPÃO DE CANOA. 2ª Vara. Processo nº 141/1030012032-0. Juiz de Direito Mario Romano Maggioni. Capão da Canoa, 15.09.2003.

COMARCA DE SÃO PAULO. 31ª Vara Cível Central. Processo nº 01.036747-0. Juiz de Direito Luis Fernando Cirillo. São Paulo, 05.06.2004.

COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: do autoritarismo ao afeto. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, ano VII, n. 32, p. 20-39, out./nov. 2005.

DASSI, Maria Alice Soares. Indenização ao filho por descumprimento do dever de convivência familiar. Disponível em: http:. Acesso em: 16 jul. 2006.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 56-62.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: Pereira, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). A ética da convivência familiar. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 131-149.

LEÃO, Celina Gontijo. Análise da pretensão de responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponível em: . Acesso em: 16 jul.2006.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em:. Acesso em: 14 jun. 2006.

LOPES, Renan Kfuri. Panorama da responsabilidade civil. Adv Advocacia Dinâmica: Seleções Jurídicas. São Paulo: COAD, nov. 2006, p. 49-58.

MADALENO, Rolf. O preço do afeto. In: Pereira, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). A ética da convivência familiar. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 151-169.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Deveres parentais e responsabilidade civil. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, ano VII, n. 31, p. 39-66, ago./set. 2005.

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Pais, filhos e danos. Disponível em: . Acesso em: 16 jul. 2006.

SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao Filho. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, ano VI, n. 25, p. 122-147, ago./set. 2004.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Caso real de abandono paterno. Disponível em: . Acesso em: 14 nov. 2006.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ª Turma. Recurso Especial nº 37051-SP. Relator: Ministro Nilson Naves. Decisão por maioria. Brasília, 17.04.2001. DJ de 25.06.2001, p. 167.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4ª Turma. Recurso Especial nº 757411-MG. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Decisão por maioria. Brasília, 29.11.2005. DJ de 27.03.2006, p. 299.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário 567164. Relatora Ministra Ellen Gracie. Decisão monocrática negando seguimento. Brasília, 14.05.2009. Ainda não publicada no DJ. Noticia disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=108739&caixaBusca=N. Acesso em 28 mai. 2009.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. 7º Câmara Cível. Apelação Cível Nº 70013801592, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Decisão unânime. Rio Grande do Sul, 05.04.2006. Data de publicação de 12.04.2006.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. 4ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 2004.001.13664. Relator: Des. Mário dos Santos Paulo. Decisão unânime. Rio de Janeiro, 19.07.2004. Data de publicação de 14.09.2004.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. 7ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 408.550-5-BH. Relator: Unias Silva. Decisão unânime. Belo Horizonte, 01.04.2004. Data de publicação de 29.04.2004.


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